TA CUN - 11001333603620140023101-(20-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto del año dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro

REPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia de segunda instancia) La Sala de decisión procede a resolver el recurso de apelación que formuló la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2018, por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda, por la privación de la libertad del demandante, por considerar que su conducta fue determinante en la producción del daño.

I. ANTECEDENTES 1.) Planteamiento del demandante

1. Indicaron los demandantes, que el señor Omar Gómez Valero fue vinculado penalmente por la presunta comisión de los delitos de hurto de hidrocarburos y concierto para delinquir, por los cuales se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual se hizo efectiva desde el 28 de junio de 2005 hasta el 22 de enero de 2008 cuando se le otorgó la libertad provisional. Pero, el 19 de septiembre de 2011 el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia que lo absolvió de responsabilidad.

2. Por eso, consideran que se debe declarar la responsabilidad patrimonial del Estado e indemnización los perjuicios causados por la privación injusta

Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia que lo absolvió de responsabilidad.

2. Por eso, consideran que se debe declarar la responsabilidad patrimonial del Estado e indemnización los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad (fs. 1 a 11, c. 1). 2.) Planteamiento de las entidades demandadas 2.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación

3. Adujo que es su competencia legal y constitucional, investigar la presunta comisión de las conductas punibles, por lo cual vinculó penalmente al demandante, quien tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro

4. Indicó que tanto en la etapa investigativa como de juzgamiento, se pudo evidenciar un grado de participación real y efectiva del demandante, dado que existían declaraciones, testimonios y otras pruebas que lo involucraban.

5. Manifestó que si bien la absolución se produjo por duda y posteriormente ocurrió la prescripción penal, la investigación surgió por la denuncia de un tercero. Además, ello no desvirtúa que la imposición de la medida de aseguramiento cumpliera con los presupuestos de la norma penal.

6. Cuestionó las pretensiones indemnizatorias de los demandantes, por

considerar que no se demostraron (fs. 517 a 528, c. 1). 2.2. Nación – Rama Judicial

7. Se refirió a los elementos de la responsabilidad del Estado y a las etapas definidas en la ley 600 de 2000, para indicar que el ente acusador fue quien privó de la libertad al demandante, mientras que la autoridad judicial lo absolvió en primera y segunda instancia, por lo que actuó en derecho (fs. 535 a 539, c. 1). 3.) La sentencia de primera instancia

8. La Juez Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá , mediante sentencia del 27 de abril de 2018 se pronunció sobre la inexistencia de la caducidad del medio de control, el régimen de responsabilidad aplicable en materia de privación de la libertad y el deber de quien demanda la indemnización de perjuicios, de no haber dado lugar a la imposición de la medida de aseguramiento.

9. Consideró que si bien el señor Omar Gómez Valero se dio por ausencia probatoria, más no porque hubiese convicción de que el demandante no hubiese cometido la conducta punible investigada.

10. Agregó que sí había mérito para investigar los hechos y privar de la libertad al señor Gómez Valero, por lo que la medida en su contra se encontró justificada, pues la Policía Nacional interceptó llamadas telefónicas en las que él se refería al descargue de combustible y advirtiendo a otro de los implicados sobre la interceptación del teléfono.

Sumado a que el demandante en la indagatoria incurrió en múltiples contradicciones, tales como:

advirtiendo a otro de los implicados sobre la interceptación del teléfono. Sumado a que el demandante en la indagatoria incurrió en múltiples contradicciones, tales como: - Que él trabajaba de manera ocasional en la empresa INCART, cuando él tenía un vínculo contractual laboral y así lo admitió después. 2Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro - Que en esa empresa se desempeñaba como soldador, por lo cual no tenía sentencio que en sus conversaciones interceptadas aludiera al descargue de combustible. - El señor Gómez Valero sostuvo que la voz de las llamadas telefónicas no era su voz, sino del hermano de otro procesado, cuando la prueba técnica determinó que si correspondía a la de él.

11. Por ello, el a quo concluyó que el ente acusador tenía mérito probatorio para privar al demandante de su libertad, así como se configuró la culpa exclusiva de la víctima, por lo cual resolvió (fs. 642 a 653, c. ppl): PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto dentro de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. (…). 4.) El recurso de apelación

12. El apoderado de los demandantes aseguró que el régimen de responsabilidad aplicable en el caso es de naturaleza objetiva.

13. Precisó que aún cuando su intención no era revivir el proceso penal y en

12. El apoderado de los demandantes aseguró que el régimen de responsabilidad aplicable en el caso es de naturaleza objetiva.

13. Precisó que aún cuando su intención no era revivir el proceso penal y en principio podría asistirle razón al juzgador sobre los indicios de responsabilidad penal del señor Gómez Valero, ocupaba la atención el hecho de que en el juicio oral no hubiese cotejo de la voz de la llamada telefónica interceptada. Y aunque él afirmara que no tenía aparato celular, el ente fiscal es quien tenía la carga de demostrar a quién pertenecía.

Igualmente, explicó cuáles realmente hubiesen podido ser las circunstancias que hubiesen constituido dichos indicios graves exigidos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000. Pero de todas maneras no se cumplieron tales presupuestos.

14. Adujo que la privación de la libertad del demandante, conllevó a que el hijo, estudiante de medicina de la Universidad Nacional, abandonara su preparación académica para trabajar, así como se causaron perjuicios morales a los demandantes (fs. 662 a 668, c. ppl). 5.) Alegatos de conclusión

3Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro

15. La parte demandante y la Fiscalía General de la Nación, reiteraron lo expuesto en etapas anteriores ( fs. 296 a 322, c. ppl ), mientras que la otra entidad demandada no presentó los alegatos de conclusión.

6.) Concepto del Ministerio Público

expuesto en etapas anteriores ( fs. 296 a 322, c. ppl ), mientras que la otra entidad demandada no presentó los alegatos de conclusión. 6.) Concepto del Ministerio Público

16. No actuó en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

7.) Competencia

17. Esta sala es competente para conocer el recurso, en los términos del artículo 328 del CGP, 1 por tratarse de la apelación contra una sentencia proferida por el juez de primera instancia (artículo 153 CPACA). 8.) Asunto a resolver

18. La sala debe establecer si las entidades demandadas son o no responsables administrativamente por la privación de la libertad del señor Omar Gómez Valero, quien fue absuelto por in dubio pro reo. 9.) Hechos probados

19. El 17 de febrero de 2005, la Policía Judicial puso en conocimiento de la Fiscalía Especializada Destacada ante la DIJIN la existencia de una organización dedicada al hurto de hidrocarburos, para lo cual también aportó interceptaciones telefónicas. Por ello, el ente fiscal el 21 de ese mismo mes y año dispuso abrir la correspondiente investigación previa (fs. 1 a 8, c. 2 proceso penal).

20. El 22 de junio de 2005 la Dirección Central de Policía Judicial rindió un informe a Fiscalía Especializada Destacada ante la DIJIN sobre unas interceptaciones telefónicas, que involucraba al demandante (fs. 42 a 121, c. 2 proceso penal). 1 Norma aplicable por la remisión del artículo 306 del CPACA.

El artículo 328 de CGP es del siguiente tenor:

interceptaciones telefónicas, que involucraba al demandante (fs. 42 a 121, c. 2 proceso penal). 1 Norma aplicable por la remisión del artículo 306 del CPACA. El artículo 328 de CGP es del siguiente tenor: ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.  “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 4Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

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21. El 27 de junio de 2005 la fiscalía dio apertura a la instrucción y vinculó mediante indagatoria, entre otros, al demandante (fs. 234 a 238, c. 2 proceso penal).

22. El 6 de julio de 2005 la fiscalía le impuso al demandante medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por

penal).

22. El 6 de julio de 2005 la fiscalía le impuso al demandante medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por el delito de concierto para delinquir (fs. 217 a 231, c. 2 proceso penal).

23. El 12 de septiembre de 2005 el Juzgado primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca negó la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento impuesta al demandante (fs. 192 a 204, c.

1 ).

24. El 13 de diciembre de 2005 la Dirección Central de Policía Judicial, en la aclaración y ampliación del dictamen pericial de voz, indicó (fs. 158 a 160 y 208 a 210, c. 7 proceso penal): Identificación POSITIVA para el señor OMAR GÓMEZ VALERO, con c.c 6.021.560 de Venadillo (Tol) a encontrarse características similares de VOZ HABLA, con la persona masculina que dialoga con ALEX, en la conversación telefónica identificada por el analista de comunicaciones como 021F0001.

25. El 27 de diciembre de 2005, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado Unidad Nacional contra el Terrorismo sustituyó al demandante la medida preventiva en centro carcelario por detención domiciliaria (fs. 280 a 283, c. 7 proceso penal).

26. El 16 de junio de 2010 la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado Unidad Nacional contra el Terrorismo – Despacho 18, profirió resolución de acusación, en la cual atribuyó a algunos procesados

26. El 16 de junio de 2010 la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado Unidad Nacional contra el Terrorismo – Despacho 18, profirió resolución de acusación, en la cual atribuyó a algunos procesados el delito de hurto de hidrocarburos y concierto para delinquir, mientras que al demandante solo ese último. Para adoptar esa decisión consideró además de pruebas técnicas sobre el líquido incautado, interceptaciones telefónicas, de las cuales se advertía que el demandante tenía conocimiento del actuar delictivo y advertía sobre posibles chuzadas (fs. 241 a 321, c. 1): OMAR GÓMEZ VALERO, empleado de INCART LTDA, apareció relacionado por los investigadores como la persona que colabora a ALEXANDER BRAVO en el descargue del combustible que recibe y el cual es hurtado, aparece relacionado en una llamada el día 02 de Abril de 2005 a las 11:10 (fs. 309 a 310, c. 1).

(…) 5Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro Aparece una llamada que pone en evidencia que OMAR GÓMEZ VALERO es conocedor del actuar ilícito de la empresa INCART LDA, nos referimos a la del 8 de mayo, en la cual no es descabellado determinar que OMAR GÓMEZ si tiene conocimiento de las actividades que desarrolla INCART e incluso manipula las guías de transporte ÚNICA DE

referimos a la del 8 de mayo, en la cual no es descabellado determinar que OMAR GÓMEZ si tiene conocimiento de las actividades que desarrolla INCART e incluso manipula las guías de transporte ÚNICA DE CRUDO (f. 311, c. 1).

27. El 25 de noviembre de 2010 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, en la cual dispuso (fs. 18 a 180, c. 1):  Decretar la nulidad parcial del proceso, solo en lo referido al delito de hurto de hidrocarburo, a partir de la Resolución de acusación del 16 de junio de 2006 y por lo mismo, ordenó la ruptura de la unidad procesal, para que se reiniciara lo invalidado y continuara el trámite de la acción penal por esa causa.2  Absolver al señor Omar Gómez Valero de responsabilidad penal por el delito de concierto para delinquir y concedió por ese punible su libertad definitiva. Pero, mantuvo su privación provisional respecto del proceso por hurto de hidrocarburos.  Para adoptar esa decisión respecto del demandante, consideró que al señor Omar Gómez Valero lo único que lo incriminaba era una llamada telefónica del 2 de abril de 2005, en la cual él le decía a otro de los investigados -Alexander Bravo Rojasque no hable que lo pueda incriminar, puesto que al parecer los teléfonos están “chuzados” (f. 103, c. 1).

a otro de los investigados -Alexander Bravo Rojasque no hable que lo pueda incriminar, puesto que al parecer los teléfonos están “chuzados” (f. 103, c. 1).  Igualmente, adujo que respecto a él (f. 155, c. 1): 2 En concreto el juez penal ante eso señaló (f. 79, c.1): Analizado el caso sub, judice se encuentra que más que un delito de hurto -que no se demostró ni directa ni indirectamentesería más propio hablar de la estructuración tanto objetiva como subjetiva de un delito de receptación, puesto que, es indudable que con base en las interceptaciones telefónicas y la existencia de varios documentos y empresas cuya actuación ilegal es ostensible, se puede inferir sin mayor esfuerzo que algunos de los aquí acusados eran conocedores del origen ilegal del combustible que comercializaban y que la actuación de estos además de ser suscitada por un ánimo de lucro, estuvo teleológicamente encaminada a ocultar e origen ilegal del combustible que al parecer fuera irregularmente extraído. (…) Lo anterior, dado que con base en estudio in extenso se puede concluir que las circunstancias fácticas que rodearon los hechos, se enmarcan más adecuadamente en el delito de RECEPTACIÓN, calificación que el Despacho no podría variar motu proprio, dado que, aunque el núcleo fáctico es el mismo que se tuvo en cuenta por la Fiscalía para proferir resolución de acusación por el delito de HURTO DE HIDROCARBUROS, dicha tipificación penal, dada la función que le asiste como protectora 6Reparación directa – sentencia de segunda instancia

resolución de acusación por el delito de HURTO DE HIDROCARBUROS, dicha tipificación penal, dada la función que le asiste como protectora 6Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro (…) se determinó que era empleado de la planta INCART de Vendillo, en la cual cumplía labores como soldador y que además había advertido a ALEXANDER BRAVO ROJAS acerca de que probablemente los teléfonos estaban interceptados, situaciones que no conllevan a certeza frente a su responsabilidad como coautor del delito de Concierto para delinquir, razón por la cual en virtud del principio indubio pro reo (Art 7 C. de P.P) será absuelto por los cargos que por ese delito le endilgó la Fiscalía.

28. Y concluyó la autoridad judicial que concedería la absolución penal, por no concurrir prueba que permita arribar a la certeza de la efectiva participación y consecuente responsabilidad de estos en el punible de concierto para delinquir (fs. 169 a 170, c. 1).

29. El 19 de septiembre de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca revocó la decisión del 25 de noviembre de 2010 referida a la nulidad y ruptura procesal por el delito de hidrocarburos, pero aunque no se pronunció en ningún sentido sobre la conducta del demandante, confirmó la absolución del señor Omar Gómez Valero (fs. 411 a 467, c. 1).

aunque no se pronunció en ningún sentido sobre la conducta del demandante, confirmó la absolución del señor Omar Gómez Valero (fs. 411 a 467, c. 1).

30. El 31 de octubre de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca profirió sentencia condenatoria por el delito de hurto de hidrocarburos solo contra otros de los investigados que también hacían parte del proceso penal contra el demandante ( fs. 334 a 407, c. 1 ). Pero el 31 de julio de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca - Sala Penal declaró prescrita la acción penal derivada de ese delito y ordenó la cesación del procedimiento (fs. 322 a 333, c. 1).

31. El señor Omar Gómez Valero ingresó el 10 de abril de 2006 al EPMSC Ibagué sindicado por el delito de hurto de hidrocarburos y concierto para delinquir, donde permaneció hasta el 22 de enero de 2008 (f. 186, c. 1). 10.) Solución del caso 10.1. El título de imputación jurídica

32. La parte demandante recurrente, solicitó que se debe aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, pues así lo ha considerado el Consejo de

Estado.

33. Al respecto, debe advertirse que para la procedencia de la indemnización de los perjuicios por la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando una persona ha sido afectada por la acción u omisión de la autoridad pública, debe demostrarse los siguientes elementos: (i) la

indemnización de los perjuicios por la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando una persona ha sido afectada por la acción u omisión de la autoridad pública, debe demostrarse los siguientes elementos: (i) la 7Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro existencia de un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de soportar; (ii) una acción u omisión imputable al Estado y

(iii) un nexo de causalidad. Estos, han sido explicados por el Consejo de Estado así:3 “El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” in depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”4. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.” 5 “Acreditados el daño y las fallas invocadas en la demanda, corresponde a la Sala determinar si el primero es imputable a las segundas, es decir, lo que

otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.” 5 “Acreditados el daño y las fallas invocadas en la demanda, corresponde a la Sala determinar si el primero es imputable a las segundas, es decir, lo que en lenguaje jurídico se ha denominado tradicionalmente como el nexo de causalidad” Negrilla original).

34. Ahora, en relación con el título de imputación jurídica de la privación injusta de la libertad, previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de esa norma mediante la sentencia C-037 de 1996,6 indicó que la expresión “injusta” significa verificar si la restricción del derecho fue proporcionada y razonada, pues de no ser así, implicaría entonces que en todos los casos en que una persona sea privada de la libertad, proceda ipso facto la reparación patrimonial por parte del Estado: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva,

conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, 3 Sentencia del 7 de febrero de 2018, expediente No. 73001-23-31-000-2008-00100-01(40496), Subsección B, CP: Danilo Rojas Betanourth. 4 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 5 Sentencia del 21 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2009-00076-01(42459), Subsección C. 6 La sentencia versa sobre la “r evisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. MP: Vladimiro Naranjo Mesa. 8Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

35. Ello también porque como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la absolución penal por cualquier causa, no significa una condena automática contra el Estado, pues se trata de procesos distintos en cuanto a las partes, el objeto, la causa, los principios y normas que los rigen, como el tipo de responsabilidad que se debate.7

36. Igualmente, la corporación constitucional unificó su jurisprudencia, para concluir que esa norma no define un régimen de imputación concreto, por lo que el juez administrativo es el que debe establecerlo según las particularidades del caso. Así como examinar si esa restricción fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, en aplicación del precedente constitucional establecido en la sentencia C-037/96: 8

De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

37. Incluso, la Corte Constitucional en esa sentencia de unificación tras examinar cuál ha sido la tesis del Consejo de Estado en temas de privación

irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

37. Incluso, la Corte Constitucional en esa sentencia de unificación tras examinar cuál ha sido la tesis del Consejo de Estado en temas de privación de la libertad, indicó, que la falla en el servicio es el título de imputación 7 Así lo reiteró la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 2017, exp. 05001-23-31-000-2006-00039-01(38757), CP: Ramiro Pazos

Guerrero. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-072/18, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo , de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda , que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional. 9Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro preferente y que los otros dos títulos –el riesgo excepcional y el daño especial-, son residuales, esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación.9

38. Adicionalmente, la Corte Constitucional precisó que la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada y en consecuencia da lugar a aplicar un régimen de responsabilidad objetiva, en los siguientes casos:10

1. El hecho no existió 2. La conducta era objetivamente atípica La imposición de una medida de aseguramiento implica que previamente la actividad investigativa haya establecido que sí hubo una alteración del interés jurídico penal.

Es un criterio objetivo, que implica verificar si la conducta encuadra en la norma penal

39. También denotó que en los casos cuando el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo , exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo

investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma11.

40. A lo anterior se suma, que mediante sentencia de tutela, el Consejo de Estado,12 se dejó sin efectos la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esa corporación el 15 de agosto de 2018, dentro del

9 Idem. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-072/18, M.P. José Fernando Reyes Cuartas: Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible. El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas

predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. 11 Idem. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-00169-01, CP: Martín Bermúdez Núñez. 10Reparación directa – sentencia de segunda instancia Radicación: 110013336036201400231 01

Demandantes: Omar Gómez Valero y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro expediente No 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947), que había modificado la jurisprudencia de dicha sección, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por este régime