TA CUN - 11001333603620200005800-(11-08-2020)

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Bogotá D.C, once (11) de agosto de dos mil veinte (2020)

EXPEDIENTE: 11001333603620200005800

DEMANDANTE: ANA JOAQUINA VARGAS DE RODRIGUEZ

DEMANDADO: NUEVA EPS

ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ________________________

Previo a resolver en grado de consulta, es oportuno destacar que por reparto de fecha del 6 de agosto de 2020, correspondió avocan conocimiento del proceso a este Despacho de la providencia del 27 de julio del presente año, lo anterior ante unas dificultades que se presentaron en cuanto al envió del incidente de desacato de referido proceso ante Secretaría de esta Corporación.

PROVIDENCIA CONSULTADA

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el despacho revisará, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia del 27 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá, en la que se impuso al Doctor José Fernando Cardona Uribe y al Doctor Juan CARLOS Villaveces, en calidad de presidente y gerente de la NUEVA EPS, la multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, los que debían ser consignados dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia.

PROBLEMA JURÍDICO

dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, los que debían ser consignados dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia.

PROBLEMA JURÍDICO

1. ¿Se configuran las circunstancias que dan lugar a la imposición de sanciones?

2. ¿Cuáles son los parámetros para imponer arresto o multa?

CONSIDERACIONES

El grado jurisdiccional de consulta, es un mecanismo automático que permite que el juez superior evalúe la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, cuando se ha incumplido la orden de tutela y en el cual se ampararon los derechos fundamentales de quien los reclamó.Radicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

2

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala:

“La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante tramite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

La norma en cita categóricamente ordena, que quien avenga renuente al cumplimiento de un amparo de tutela será merece dor de una sanción comportando así un carácter eminentemente coercitivo, con miras a que el

La norma en cita categóricamente ordena, que quien avenga renuente al cumplimiento de un amparo de tutela será merece dor de una sanción comportando así un carácter eminentemente coercitivo, con miras a que el derecho fundamental se haga efectivo.

Por lo anterior, este despacho es competente para revisar, en sede de consulta, la sanción impuesta por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo de Bogotá al Presidente y Gerente de la NUEVA EPS .

Diferencias entre cumplimiento y del desacato en cuanto a la orden de sentencia de tutela.

En atención a los elementos esenciales que gobiernan el incumplimiento frente a lo ordenado en una Sentencia de Tutela y el incidente de desacato, el Consejo de Estado en la providencia de fecha 23 de abril de 2009 1, se expresó bajos los siguientes términos:

1. Ante una manifestación de incumplimiento, formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes y que no son excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendient e a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela.

3. En cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

4. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos

responsable o responsables de ese incumplimiento.

4. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida.

5. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el

1 Radicación número Radicación N°: 250002315000 -2008-01087. Actor: CARLOS ARTURO QUICENO Y OTROS .

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA.Radicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

3

grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo - de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia . En este sentido, la providencia que decida sobre la responsabilidad de los demandados debe estar precedida de un trámite que haya estado gobernado, en especial, por el efectivo ejer cicio del derecho de contradicción por parte de los implicados. Una decisión que no cumpla con esta característica, sin lugar a dudas, atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y, por obvias razones, no está llamada a hacerse cumplir.

6. Por últ imo, el hecho de que se demuestre el incumplimiento no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 , ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento , existan circunstancias eximentes de responsabilidad.

los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 , ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento , existan circunstancias eximentes de responsabilidad.

De lo antecedente, se observa que el Juez Constitucional, frente a la reticencia del sujeto procesal quien tiene la obligación en acatar la orden de tutela, tiene a su alcance herramientas (cumplimiento de la sentencia de tutela e incidente de desacato), cuya finalidad radica en garantizar en forma efectiva los derechos fundamentales amparados, es decir, debe procurar que la providencia de amparo sea acatada en forma íntegra y sin dilaciones, y en el caso de que ello no ocurra, puede acudir al presente trámite incidental, en el cual se debe analizar si la orden impartida en el precitado fallo haya sido cumplida, de igual forma debe valorar la conducta evasiva del funcionario a quien se le encomendó su cumplimiento, toda vez que ese comportamiento debe mirarse a la luz de la responsabilidad subjetiva.

Facultades que están condicionadas por la parte resolutiva del fallo de tutela y la función del Juez Constitucional de verificar aspectos concretos.

El juez que conoce el incidente de desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida en la sentencia de tutela objeto del desacato o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que dicha orden sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado. Por esta razón, solo en ocasiones excepcionales y con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, el juez que resuelve el incidente de desacato podrá

ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado. Por esta razón, solo en ocasiones excepcionales y con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, el juez que resuelve el incidente de desacato podrá proferir órdenes adicionales a las origina lmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, garantizando siempre el principio de la cosa juzgada. En suma, la labor del juez constitucional y su margen de acción en el trámite de un incidente de desacato estará siempre delimitada por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por esta razón, se encuentra obligado a verificar en el incidente de desacato “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma”. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Así, de existir unRadicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

4

incumplimiento “deberá identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” hipótesis en la cual procederá la imposición del arresto y la multa.

CASO CONCRET0 - El 11 de junio de 2020, el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales de la señora Ana Joaquina Vargas de Rodríguez así: PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la Seguridad Social, Salud

Distrito Judicial de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales de la señora Ana Joaquina Vargas de Rodríguez así: PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la Seguridad Social, Salud en conexidad con la Vida de la accionante Ana Joaquina Vargas de Rodríguez, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: ORDENAR al Presidente de la Nueva EPS que, en el término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS contadas a partir de la notificación de la presente decisión, por conducto de la respectiva IPS con la que contrate sus servicios, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice y programe la cita con el especialista de oftalmología para que la accionante reciba la atención médica necesaria en el lugar de su domicilio, en fecha que no podrá exceder de 5 días.

TERCERO: NEGAR el amparo derecho fundamental al debido proceso, invocado por la accionante Ana Joaquina Vargas de Rodríguez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

(…)”

Ante el incumplimiento de la sentencia proferida, por correo electrónicos del 24 de junio de 2020, la accionante solicitó que se abriera incidente de desacato, por lo que se emitió auto en cual se requirió al presidente de la Nueva EPS para que informara sobre el cumplimiento de la providencia del 11 de junio de 2020.

Mediante escrito del 26 de junio de 2020, la entidad accionada indicó que para el 3 de junio de 2020, se había programado cita de oftalmología a la

11 de junio de 2020.

Mediante escrito del 26 de junio de 2020, la entidad accionada indicó que para el 3 de junio de 2020, se había programado cita de oftalmología a la accionante por video llamada, con lo cual se pretendía establecer e l cumplimiento de la sentencia y advirtió que los llamados a responder de acuerdo a la organización de la Nueva EPS, por lo que la persona que tiene a su cargo responder de acuerdo a sus funcion es el señor Dr. Juan Carlos Villaveces en calidad de gerente Zonal Bogotá y su superior jerárquico es el Dr. Danilo Alejandro Vallejo Guerrero Vicepresidente en Salud de la Nueva IPS.

Para el 3 de julio de 2020, el accionante insistió en la apertura del incidente de desacato por incumplimiento del fallo de tutela, en consideración a queRadicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

5

la cita por video llamada a su criterio no es suficiente para el tratamiento de su enfermedad.

En auto del 1 de julio de 2020, se dio apertura al incidente de desacato por incumplimiento al fallo judicial y se dispuso notificar personalmente al Presidente de la Nueva EPS, para lo cual dispuso que tendría que anexar el escrito de desacato y el fallo de tutela.

Mediante correo electrónico del 7 de julio de 2020, la entidad accionada insistió en el cumplimiento de la sentencia a través de la video llamada virtual y propuso la nulidad del proceso por no haber vinculado al Dr. Juan Carlos Villaveces, en calidad de Gerente Regional.

insistió en el cumplimiento de la sentencia a través de la video llamada virtual y propuso la nulidad del proceso por no haber vinculado al Dr. Juan Carlos Villaveces, en calidad de Gerente Regional.

En auto del 7 de julio de 2020, se corrió traslado de la nulidad, se ordenó vincular y notificar al Dr. Juan Carlos Villaveces, en calidad de Gerente Regional, por ser la persona encargada de dar cumplimiento de la sentencia regional, sin embargo no se recibió respuesta alguna.

En auto de 15 de julio de 2020, se negó la nulidad y se dispuso reiterar la notificación personal del auto que abrió el incidente de desacato y posteriores al Dr. José Fernando Cardona Uribe o quien hiciera sus veces, en calidad de presidente de la Nueva EPS, actuando como superior del Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS Dr. Juan Carlos Villaveces, del cual no se tuvo respuesta.

El 27 de julio de 2020, se resolvió incidente de desacato en el c ual impuso al Dr. José Fernando Cardona Uribe en su calidad de Presidente de la Nueva EPS y el Dr. Juan Carlos Villaveces en calidad de Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS, una multa equivalente a los dos salarios mínimos mensuales vigentes a la fec ha, por no dar cumplimiento al fallo de tutela proferida el 11 de junio del año en curso, que habría impuesto el mismo juzgado.

En consideración a lo revisado en el trámite del incidente de desacato, se hace necesario determinar si la persona que fue sancionada a través del auto del 27 de julio del presente año, era quien realmente tenía su cargo el dar cumplimiento a la orden emitida por el Juzgado T reinta y Seis (36)

hace necesario determinar si la persona que fue sancionada a través del auto del 27 de julio del presente año, era quien realmente tenía su cargo el dar cumplimiento a la orden emitida por el Juzgado T reinta y Seis (36) Administrativo del Distrito de Bogotá, esto es, el de programar la cita con el especialista en oftalmología para la señora Ana Joaquina Vargas de Rodríguez en el lugar de su domicilio, en un tiempo de 5 días siguientes a la notificación de la providencia.Radicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

6

Al respecto, el Decreto 2591 de 1911 en su artículo 27 establece los alcances del cumplimiento del fallo de tutela, en el cual establece que: Art. 27 Cumplimiento de fallo: Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Ahora bien, en cuanto al proceso sancionatorio en caso de incumplimiento del fallo de tutela, el artículo 52 del ibídem tiene previsto el incidente de desacato, el cual tiene previsto que: Art. 52 Desacato: La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. De acuerdo a lo anterior, para entrar a abordar el incidente de desacato en caso de incumplimiento de un fallo de tutela, dentro del trámite previsto está contemplado el acudir ante el superior jerárquico quien deberá requerir el área encargada para establecer si cumple o no con la orden emitida por el juez, para lo cual es necesario que haya una identificación individualización y precisión del funcionario contra el cual se dirige el incidente de desacato, ele mentos que ha sido estudiado por el Consejo de Estado en providencia del 4 de mayo de 20172, en la que indicó que:

La necesidad de la identificación e individualización del funcionario, deviene de la ya referenciada naturaleza sancionatoria del incidente de desacato y de

Estado en providencia del 4 de mayo de 20172, en la que indicó que:

La necesidad de la identificación e individualización del funcionario, deviene de la ya referenciada naturaleza sancionatoria del incidente de desacato y de la garantía al debido proceso en el mismo, lo cual no cede ante la informalidad y celeridad que caracterizan el trámite de tutela, toda vez que, a pesar de esto último, dicho derecho fundamental debe orientar la función del juez

2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta providencia del 4 de mayo de 2017, C.P Roció Gustavo Tipaz Coral, radicado: 05001233300020170029401Radicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

7

constitucional. Lo anterior cobra relevancia si se observa que, por ejemplo, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991, u na de las sanciones posibles por no atender una decisión de un juez constitucional, es el arresto del funcionario público conminado a ello. De otro lado, un argumento que refuerza la posición antes expuesta y que permite evidenciar las graves inconsistencias en que se incurrió tanto el auto de apertura como en el sancionatorio, es que el incidente de desacato se dirige contra el funcionario público encargado de dar cumplimiento a la medida tutelar, y en consecuencia, no contra la entidad persona jurídica de derecho público que acudió como accionada en la acción de tutela. (…) Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aq uel que le impone la correspondiente

tutela. (…) Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aq uel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses. En la medida de lo expuesto, se tiene que incurrió en un ye rro el juez que adelantó el incidente de desacato, desde el auto del 24 de junio de 2020 cuando dispuso requerir previamente a las incidentadas para acreditar el cumplimiento del fallo de tutela, en el sentido en que la orden tendría que están dirigida a los funcionarios que de acuerdo al cargo tuvieran bajo su responsabilidad la programación de la consulta del especialista, de acuerdo al organigrama de la entidad, en cual tiene previsto lo siguiente:

Es en vista de lo anterior, y poniendo en conside ración que para la imposición de una sanción es indispensable la individualización del sujeto pasivo, está deberá tener en cuenta el funcionario superior que tenga a su cargo el cumplimiento de la obligación impuesta, como lo señaló en su momento el apoderado de NUEVA EPS, pues quienes debían ser requeridosRadicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

8

y a quienes se les debió correr traslado de cada una de las decisiones acogidas por el juez competente , es al Gerente Regional de Bogotá, el Dr. Juan C arlos Villaveces Pardi y al Vicepresidente de Salud, el Dr. Danilo Alejandro Vallejo Guerrero.

Adicionalmente, es oportuno destacar de la documentación allegada al

Juan C arlos Villaveces Pardi y al Vicepresidente de Salud, el Dr. Danilo Alejandro Vallejo Guerrero.

Adicionalmente, es oportuno destacar de la documentación allegada al Despacho, no se tiene certeza en cuanto a los sujetos que fueron notificados de las actuaciones judiciales que se emitieron dentro del incidente de desacato que se llevó a cabo en contra del presidente de la Nueva EPS, aun cuando a través del correo electrónico del 8 de agosto del año en curso, se solicitó al juzgado la constancia de los mismo s, por lo que no existen elementos que permitan establecer a quienes se le requirió del cumplimiento del fallo de tutela.

Para el Despacho resulta oportuno advertir que en el caso bajo estudio, ante la inobservancia por parte del juez de primera instancia de los presupuestos de una correcta individu alización e identificación de los sujetos que están llamados a responder respecto al cumplimiento d el fallo de tutela , lo cual constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso que tiene el sujeto pasivo.

Por lo expuesto, se declarará la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 1 de julio de 2020, incluido, el auto del 27 de julio de 2020, por medio del cual se impuso la sanción en contra del Dr. José Fernando Cardona Uribe, como presidente de la Nueva EPS y el Dr. Juan Carlos Villaveces en calidad de Gerente Regional de la Nueva EPS, por no haber hecho una debida individualización del sujeto pasivo que haga parte del incidente de desacato y al no tenerse certeza en cuanto a la notificación personal de los intervinientes.

En este orden de ideas, la actuación surtida en primera instancia, en lo que

individualización del sujeto pasivo que haga parte del incidente de desacato y al no tenerse certeza en cuanto a la notificación personal de los intervinientes.

En este orden de ideas, la actuación surtida en primera instancia, en lo que se refiere al incidente de desacato, ha de subsanarse con miras a determinar sobre quien ha de recaer la eventual sanción a imponer por inobservancia del mandato de tutela, elevar el requerimiento al Dr. José Fernando Cardona Uribe, como presidente de la Nueva EPS y el Dr. Juan Carlos Villaveces en calidad de Gerente Regional de la Nueva EPS, conforme a lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y surtir las demás gestiones pertinentes, incluyendo las notificaciones respectivas, son pena de que devenga invalido o viciado el tramite incidental.Radicación: 25269333300120180002402

Actor: José Ricardo Guerrero Lesmes

Demandado: MEDIMAS EPS

9

Por último, se advertirá al Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá, que debe mantener la competencia dentro del presente trámite hasta tanto se restablezcan los derechos fundamentales tutelados.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 1 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio del cual se dio apertura al incidente de desacato, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Devolver de inmediato expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.

apertura al incidente de desacato, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Devolver de inmediato expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.

TERCERO: Se advierte que contra esta decisión no procede ningún recurso.

CUARTO: Por Secretaria de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, a los correos electrónicos:

secretaria.general@nuevaeps.com.co; artepictoricoyreligioso@gmail.com; camilarv@colanta.com.co; secretaria.general@nuevaeps.com.co. Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Magistrado

YM