TA CUN - 11001333603620210028801-(23-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional Medio de control: Reparación directa Asunto: Conscripto – Leishmaniasis – cuantía de los perjuicios Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2023, proferida en audiencia de alegaciones y juzgamiento por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Administrativo de Bogotá, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones1 La parte actora solicita2: “1.1. Declarar que LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones que padece el señor ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ, ocasionadas durante la prestación de su servicio militar obligatorio.

1 Folios 1-2, archivo electrónico “003Demanda”.2 Se transcribe incluyendo errores.Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional 1.2. Declarar que LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales e inmateriales causados, por los hechos a que se contrae esta demanda, a los señores ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ, EDILSA MARTINEZ TALERO y GERMAN ANDRES CUBIDES, a quienes represento legalmente. 1.3. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a indemnizar los perjuicios morales, por daño a la salud y materiales a mis poderdantes las siguientes sumas de dinero y SMLMV: -Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, la suma de $4.758.927,63 M/Cte para ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ. -Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, la suma de $45.014.517,89 M/Cte para ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ. - Perjuicios morales la cantidad de 60 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes,

distribuidos de la siguiente manera: Para ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ, EDILSA MARTINEZ TALERO y GERMAN ANDRES CUBIDES, la cantidad de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales

distribuidos de la siguiente manera: Para ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ, EDILSA MARTINEZ TALERO y GERMAN ANDRES CUBIDES, la cantidad de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos respectivamente. -Perjuicio por daño a la salud de veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, para ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ. 1.4. Solicito que la condena respectiva se actualice de conformidad con lo previsto en el art. 192 del C.P.A.C.A y se reconozcan los intereses legales más la corrección monetaria desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. 1.5. Que como consecuencia de la primera declaración se condene en costas y agencias en derecho a LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de conformidad con el Artículo 188 del C.P.A.C.A., Artículo 366 del Código General del Proceso y lo reglamentado por el Consejo Superior de la Judicatura”. 1.2. Hechos3 Los hechos en que se fundamenta, se transcriben así4: “2.1. El Soldado Regular ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.001.111.229 de Bogotá, ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar en la fecha agosto 01 de 2018 hasta enero 31 de 2020, adscrito al Batallón de Infantería de Selva No. 19 “GR. JOAQUIN PARIS”, ubicado en el departamento de Guaviare (…)

prestar su servicio militar en la fecha agosto 01 de 2018 hasta enero 31 de 2020, adscrito al Batallón de Infantería de Selva No. 19 “GR. JOAQUIN PARIS”, ubicado en el departamento de Guaviare (…) 2.2. En cumplimiento a los exámenes médicos previos al acuartelamiento mi poderdante ingresó al Ejército Nacional gozando de excelentes condiciones de salud y fue declarado apto para la prestación del servicio militar obligatorio (…) 3 Folios 2-3, archivo electrónico “003Demanda”.4 Se transcribe incluyendo posibles errores. 2Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional 2.3. Mi prohijado, durante la prestación del servicio militar obligatorio padeció de LEISHMANIASIS CUTÁNEA, según notificación de fecha enero 10 de 2020, tuvo que ser tratado con: -GLUCANTIME desde 10/Ene/2020 hasta 30/Ene/2020: Aplicación de 69 ampollas por un periodo de 20 días.

La enfermedad parasitaria generó presencia de lesiones ulcerosas como signos de alarma clínicos en la piel que dejaron cicatrices que antes no existían (…) 2.4. En enero 02 de 2020 se procede por parte de efectivos de la unidad militar a realizar los exámenes médicos de evacuación y desacuartelamiento al Soldado Regular ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ, dejando registrado en el campo de observaciones el código “B551” el cual corresponde a la enfermedad Leishmaniasis Cutánea

ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ, dejando registrado en el campo de observaciones el código “B551” el cual corresponde a la enfermedad Leishmaniasis Cutánea 2.5. El joven ANDRES DAVID CUBIDES MARTINEZ terminó de prestar su servicio militar según constancia de tiempo de servicios en la fecha enero 31 de 2020, fecha para la cual ya había sido diagnosticado con LEISHMANIASIS CUTÁNEA por parte de médicos de las fuerzas militares. Luego entonces queda claro que fue contagiado mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio. 2.6. El daño sufrido por el soldado Regular fue ocasionado en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, como consecuencia de las actividades propias de la prestación del servicio militar obligatorio, por lo tanto, es deber constitucional del Estado resarcir los perjuicios de orden material e inmaterial causados a mi prohijado”.

2. Oposición a la demanda5

El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que existe responsabilidad patrimonial alguna por un daño imputable al Ejército Nacional en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. Al tiempo, se opuso al reconocimiento de los perjuicios reclamados por considerar que los mismos no sólo no se encuentran debidamente probados, sino que, en todo caso, no se encuentra configurada una falla del servicio por parte de los miembros de la Institución por acción u omisión. Agregó que en el expediente no reposa prueba alguna que permita establecer la existencia del daño y el nexo causal entre este y el actuar de la entidad. Sobre esto,

acción u omisión. Agregó que en el expediente no reposa prueba alguna que permita establecer la existencia del daño y el nexo causal entre este y el actuar de la entidad. Sobre esto, expresó que a la luz del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 ha sido enfática en afirmar que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, por tanto, no basta con que el escrito introductorio se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, pues resulta indispensable que las mismas cuenten con el debido respaldo probatorio. 5 Archivos electrónicos “031Correo24mayo2022 2021-288” y “032CONTESTACION ANDRES CUBIDES

CON ANEXOS”.

3Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional Finalmente, propuso como excepciones lo que denominó: (i) inexistencia del daño y (ii) ausencia de material probatorio que permita endilgar responsabilidad a la demandada.

3. La sentencia de primera instancia6

Mediante sentencia de 19 de septiembre de 2023, el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que en el presente asunto estaba probado que la lesión por “leishmaniasis” padecida por el señor Andrés David Cubides Martínez tuvo lugar en el marco de la prestación de su servicio militar obligatorio y en desarrollo de las actividades propias del servicio. Precisó que la lesión sufrida por el joven habría sido causada mientras se encontraba

marco de la prestación de su servicio militar obligatorio y en desarrollo de las actividades propias del servicio. Precisó que la lesión sufrida por el joven habría sido causada mientras se encontraba expuesto al riesgo propio del servicio militar en tanto este se encontraba cumpliendo con su deber constitucional. En ese sentido, determinó que la lesión sufrida por Andrés David resultaba ser imputable a la entidad demandada y, en todo caso, el joven no tenía la obligación de soportarla; a lo que se suma que el Ejército Nacional no acreditó que el exsoldado hubiera estado días anteriores a su contagio de permio o que se hubiese desplazado por una zona endémica a efectos de exonerarse de responsabilidad. Igualmente, expuso que la lesión y sus secuelas fueron calificadas en el acta de Junta Médico Laboral No. 126180 de 19 de enero de 2023 como una enfermedad profesional. Con fundamento en los anteriores razonamientos, el a quo resolvió7: “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los perjuicios de los cuales fue objeto la parte actora con ocasión a las lesiones sufridas por Andrés David Cubides Martínez, mientras prestó el servicio militar obligatorio, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales: 6 Archivos electrónicos “045AudienciadeAlegacionesyJuzgamiento19092023” y “046ActaAudienciaAlegacionesyJuzgamiento19092023”.7 Se transcribe incluyendo posibles errores.

Por perjuicios morales: 6 Archivos electrónicos “045AudienciadeAlegacionesyJuzgamiento19092023” y “046ActaAudienciaAlegacionesyJuzgamiento19092023”.7 Se transcribe incluyendo posibles errores.

4Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional - A favor de Andrés David Cubides Martínez, suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia. - A favor de Edilsa Martínez Talero, suma equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia. - A favor de Germán Andrés Cubides, suma equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: La sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (…)”.

4. El recurso de apelación 4.1. Parte demandante8

La parte demandante solicitó se modifique la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la liquidación de perjuicios. Para el efecto, expuso que de acuerdo a la jurisprudencia de unificación fijada por el Consejo de Estado en cuanto a los perjuicios morales, en este caso debió reconocerse a la víctima directa y sus padres el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo a la fijación de la

morales, en este caso debió reconocerse a la víctima directa y sus padres el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo a la fijación de la disminución de la capacidad laboral hecha por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Igualmente, señaló que el a quo debió reconocer por concepto de daño a la salud en favor del lesionado, conforme a los parámetros jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Asimismo, solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados de acuerdo al daño y la disminución de la capacidad laboral. 4.2. Parte demandada9 El Ejército Nacional solicitó se modifique la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la liquidación de perjuicios. Expuso que, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido una serie de baremos para el reconocimiento de perjuicios morales, en el particular no procede el reconocimiento de perjuicios en favor de los 8 Archivos electrónicos “047Correo25septiembre2023” y “048Apelación”.9 Archivos electrónicos “049Correo5octubre2023” y “050Apelacion”. 5Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional familiares del señor Andrés David Cubides Martínez en la medida en que no se encuentran acreditados.

Indicó que la condena en materia de perjuicios morales no se trata simplemente de un aspecto operativo o mecánico, referido a verificar el cumplimiento de unos requisitos,

encuentran acreditados. Indicó que la condena en materia de perjuicios morales no se trata simplemente de un aspecto operativo o mecánico, referido a verificar el cumplimiento de unos requisitos, como son el porcentaje de incapacidad de la víctima y la prueba del parentesco, sino que depende del cumplimiento de las respectivas cargas procesales del material probatorio relacionados con los perjuicios alegados. Señaló que en el particular en ningún momento los familiares de la víctima manifestaron haber estado pendiente de la patología sufrida por este o de su evolución, sumado a que de acuerdo al bajo porcentaje de pérdida de la capacidad determinada por la junta médica laboral indica que no fue un proceso traumático y que su secuela fue mínima. En ese sentido, solicitó que sea modificada dicha condena y sólo se le reconozca este perjuicio al señor To Andrés David Cubides Martínez.

5. El trámite de segunda instancia El expediente fue radicado en esta Corporación el 20 de marzo de 2024 10 y mediante providencia de 18 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 - modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202111Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La jurisdicción, competencia y medio de control procedente Esta Corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia de 19 de septiembre de 2023, proferida en audiencia de alegaciones y juzgamiento por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Administrativo de Bogotá , en un proceso que tiene vocación de doble

audiencia de alegaciones y juzgamiento por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Administrativo de Bogotá , en un proceso que tiene vocación de doble 10 Archivo 00001, Samai.11 Archivo 00005, Samai. 6Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional instancia, de conformidad con el artículo 153 y el numeral 6º del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011.

2. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar si la condena impuesta por el a quo se encuentra ajustada a los parámetros establecidos en las sentencias de unificación emitidas por el Consejo de Estado respecto del reconocimiento de perjuicios, especialmente los relativos a los perjuicios morales, el daño a la salud y el lucro cesante consolidado futuro.

3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir

al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. Parte demandante La parte demandante está conformada por el señor Andrés David Cubides Martínez, quien a saber se encuentra legitimado en la causa por puesto que está demostrado que fue la persona que se vio directamente afectada al haber sido diagnosticado con “leishmaniasis” mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio y que, 7Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional motivó el presente asunto. Asimismo, se tiene que los señores Edilsa Martínez Talero y German Andrés Cubides son sus padres12.

Por tanto, la Sala concluye que está probada la legitimación en la causa por activa de los referidos demandantes. Parte demandada El señor Andrés David Cubides Martínez y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que sea declarada administrativa y extracontractualmente responsable por haber sido diagnosticado con leishmaniasis mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio. Así las cosas, el Ejército Nacional se encuentra legitimado por pasiva por tratarse del

responsable por haber sido diagnosticado con leishmaniasis mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio. Así las cosas, el Ejército Nacional se encuentra legitimado por pasiva por tratarse del señalamiento realizado por las presuntas acciones u omisiones que esta realizó para que se configurara el daño antijurídico alegado por la parte actora.

4. Caducidad De conformidad con el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de Ley 1437 de 2011, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo”.

Así las cosas, el cómputo del término de caducidad debe efectuarse desde el día siguiente a la fecha en la que la parte demandante tuvo real conocimiento del daño, esto es, el 10 de enero de 2020, fecha en la que le fue notificado el diagnóstico de “leishmaniasis”, lo que se traduce en que la parte interesada tenía en principio para presentar la demanda de reparación directa hasta el 11 de enero de 2022. En este punto, se hace indispensable precisar que en atención a la situación sanitaria que afrontó el país por la pandemia del Covid-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 564 de 2020, en cuyo artículo 1º dispuso:

12 Folio 1, archivo electrónico “006Prueba”. 8Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional “Artículo 1. Suspensión términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para derechos, acciones, medios control o presentar demandas la Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de meses o años, se encuentran suspendidos el 16 marzo 2020 hasta el día que Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación los términos judiciales.

El conteo los términos prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión términos judiciales ordenada por Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente. Parágrafo. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal”. Se destaca. Por su parte, se tiene que el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la suspensión de términos judiciales del 16 de marzo hasta el 1º de julio de 202013, esto es por espacio de tres (3) meses y catorce (14) días. Lo anterior comporta entonces que en el particular el término de caducidad de dos (2)

términos judiciales del 16 de marzo hasta el 1º de julio de 202013, esto es por espacio de tres (3) meses y catorce (14) días. Lo anterior comporta entonces que en el particular el término de caducidad de dos (2) años previsto en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 se vio suspendido por tres (3) meses y catorce (14) días hábiles, mismos que deben ser sumados a la fecha en la que se dijo que la parte demandante debía ejercer su derecho de acción - 11 de enero de 2022 - lo que arroja como término del medio de control de reparación directa el 25 de abril de 2022. El 27 de julio de 2020, la parte demandante solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría 85 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional14. El 18 de septiembre siguiente, la Procuraduría en comento expidió la constancia de conciliación, en la que se declaró fallida la conciliación por falta de ánimo conciliatorio, lo que implica que el término de caducidad se vio suspendido por un (1) mes y veintidós (22) días calendarios que deben sumarse a la fecha en la que se dijo la parte demandante debía incoar la demanda -25 de abril de 2022-, lo que arroja como plazo máximo el 16 de junio de 2022. 13 Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532,

junio de 2022. 13 Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 de 2020.14 Archivo electrónico “004Anexos”. 9Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional En consecuencia, dado que la demanda en estudio fue radicada el 16 de septiembre de 202115, se tiene que la misma fue incoada dentro del término de que trata el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

5. Responsabilidad del Estado por daños ocasionados a quienes prestan servicio militar obligatorio El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Los elementos que configuran esa responsabilidad son: (i) un daño antijurídico, (ii) la imputabilidad de este al Estado y (iii) el nexo de causalidad entre los anteriores; requisitos que se entran a estudiar a continuación.

Tratándose de eventos donde se le atribuye al Estado un daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación de este puede ser de naturaleza objetiva – por medio de títulos como el daño especial o el riesgo excepcional – y por falla del servicio, siempre y

persona que presta servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación de este puede ser de naturaleza objetiva – por medio de títulos como el daño especial o el riesgo excepcional – y por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso, se encuentre acreditada la misma16 Para llegar a dicha conclusión, el Alto Tribunal ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policías voluntarios o profesionales. En el primero caso, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no nace relación de carácter laboral alguna, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor. Con respecto a las personas que ingresan de forma voluntaria a la fuerza pública y la afectación de sus derechos a la vida y a la integridad personal que pueden sufrir durante 15 Archivo electrónico 001Correo16sep2021reparto”.16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2019. M.P. María Adriana Marín. Rad. 05001-23-31-000-2008-00969-01(50595)..

10Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional el cumplimiento de las operaciones o misiones encomendadas constitucional, legal o reglamentariamente, tales como el acaecimiento de su deceso o la ocurrencia de lesiones, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido17: “La afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la Fuerza Pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, al Estado en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”18.

visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”18. Ahora bien, a diferencia del soldado o policía profesional, que se enlista en forma voluntaria a las filas de la fuerza pública con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional; el soldado o auxiliar de policía bachiller, el soldado regular, el soldado campesino o quien ingresa a las filas de la fuerza pública 19 a prestar su servicio militar obligatorio, su vinculación a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo. En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la normatividad para los miembros profesionales de la fuerza pública. Sobre el punto, en providencia del 14 de marzo de 2019, la Sección Tercera del Consejo

de Estado reiteró20: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2018. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 73001-23-31-000-2008-00287-01(43410).18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. Rad. 66001-23-31-000-1998-00241-01(18429).19 Está integrada por la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, siendo estas, el Ejército Nacional de Colombia, la Armada Nacional de Colombia y la Fuerza Aérea Colombiana.20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de marzo de 2019. M.P. María Adriana Marín. Rad. 20001-23-31-000-2011-00457-01(48635). 11Proceso: 11001333603620210028801

Demandante: Andrés David Cubides Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades pel