TA CUN - 110013336037201300024-03-(30-01-2019)

MEDIO DE CONTROL - Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Por las lesiones sufridas por un conscripto / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE – Objetivo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – Elementos (…) si bien la jurisdicción administrativa en algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que de antaño fueron creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes. (…) en este régimen no entra a ser considerada la falla del servicio, razón por la cual la parte demandante sólo se verá avocada a probar la ocurrencia del hecho, la existencia del daño cuya reparación se reclama y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño (…) NEXO DE CAUSAL – Noción / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – En lesión física / NEXO CAUSAL – No probado (…) Entendido como la relación inherente entre el hecho imputable a la administración y el daño causado (…) conforme con el material probatorio obrante en el expediente, la sala considera que en el presente caso no se encuentra

(…) Entendido como la relación inherente entre el hecho imputable a la administración y el daño causado (…) conforme con el material probatorio obrante en el expediente, la sala considera que en el presente caso no se encuentra comprometida la responsabilidad de Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional por las lesiones sufridas por el demandante Luis Alberto Cano Pacheco, pues además de no existir medio probatorio alguno que permita establecer el nexo causal entre la presunta conducta omisiva de la entidad demandada y el daño deprecado, lo aquí demostrado fue que el demandante, si bien ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en perfectas condiciones de salud y durante la prestación del servicio sufrió la lesión en el 4º dedo de la mano derecha, esta se produjo como consecuencia de su actuar contrario a las normas y ordenes permanentes sobre permanecer en su lugar de disposición, lo cual hace que dadas las condiciones en que se produjo el accidente, compromete la responsabilidad única de la víctima y los daños sufridos por esta, no le sean imputados a la demandada porque le era irresistible e imprevisible la voluntad del demandante, lo que fuerza concluir que confluyen los elementos para que se configure el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, y la patología mental no tuvo origen durante la prestación del servicio, por lo que no es imputable a la entidad (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños sufridos por conscriptos, consultar: Consejo de Estado, Sección

imputable a la entidad (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños sufridos por conscriptos, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 25 de febrero de 2009, Radicación 18001-23-31-000-199505743-01(15793), M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO2

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: Expediente No. 110013336037201300024 03

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

(Apelación Sentencia) -OralidadSurtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por el Juzgado 37 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por el Juzgado 37 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 09 de octubre de 2012, el señor Luis Alberto Cano Pacheco, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se le declarara administrativa y extracontractualmente responsable por las lesiones padecidas mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

Como fundamento de sus pretensiones plantearon los siguientes hechos que se resumen así: HECHOS 1) El joven Luis Alberto Cano Pacheco ingresó el 24 de noviembre de 2009 a prestar el servicio militar obligatorio, como soldado regular, en óptimas condiciones de salud. 2) Durante la jornada militar, el demandante fue sometido a extenuantes ejercicios que lo llevaron a sufrir un desmedro físico y han deteriorado su calidad de vida. 3) El 04 de octubre de 2010, el demandante recibió lesiones físicas, en lo que se supone la rígida y pesada instrucción militar, sin que por ello se hubiese levantado informe administrativo. 4) Hasta l fecha de presentación de la demandan, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le había realizado Junta Medico Laboral.

supone la rígida y pesada instrucción militar, sin que por ello se hubiese levantado informe administrativo. 4) Hasta l fecha de presentación de la demandan, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le había realizado Junta Medico Laboral. Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos, formuló las siguientes pretensiones:

II. PRETENSIONES3

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03 “PRIMERA: Que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativamente responsable por las graves lesiones sufridas por el SLR LUIS ALBERTO CANO PACHECO, a lo largo de la prestación de su servicio militar obligatorio.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, a indemnizar los perjuicios a mi poderdante, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

TERCERA: Condenar en consecuencia, a LA NACIÓN COLOMBIANAMINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL , a pagar, como reparación del daño ocasionado, a favor del actor, por los perjuicios morales, materiales, fisiológicos y de vida de relación, las siguientes

sumas de dinero:

reparación del daño ocasionado, a favor del actor, por los perjuicios morales, materiales, fisiológicos y de vida de relación, las siguientes sumas de dinero: a) PERJUICIOS MORALES: 100 SLM a favor de la víctima el SLR LUIS ALBERTO CANO PACHECO, a razón de $566.700 mensuales $56.670.00 0 (…) b) PERJUICIOS MATERIALES: 1 Por daño emergente y lucro cesante presente, equivalente a: 1.1 La suma de VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($21.600.000), mas el 25% de prestaciones sociales ($5.400.000)… para un total de VEINTISIETE MILLONES DE PESOS ($27.000.000)

1.2 DERECHO A CAPACITACIÓN HASTA EL GRADO DE

PROFESIONAL DE INSTRUCCIÓN, POR LESIONES PERMANENTES

OMITIDO POR LA ENTIDAD. La suma de TRECE MILLONES

SEISCIENTOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($13.600.800), … 1.3 ASIGNACIÓN MENSUAL DE UN SALARIO MÍNIMO LEGAL POR DESEMPLEO, OMITIDA POR LA ENTIDAD. Este perjuicio se calcula en la suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($13.600.800), …

2. Daño y perjuicio material, por razón y relación directa con la disminución de su capacidad laboral.

(…) (…)

TOTAL $62.301.600

3. Por lucro cesante futuro:4

2. Daño y perjuicio material, por razón y relación directa con la disminución de su capacidad laboral.

(…) (…)

TOTAL $62.301.600

3. Por lucro cesante futuro:4

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03

…la suma de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS

MIL PESOS ($186.300.000). c) PERJUICIOS DE VIDA DE RELACIÓN 100 SLM a favor de la víctima el SLR LUIS ALBERTO CANO PACHECO, a razón de $566.700 mensuales $56.670.00 0 (…) d) PERJUICIOS FISIOLÓGICOS 100 SLM a favor de la víctima el SLR LUIS ALBERTO CANO PACHECO, a razón de $566.700 mensuales $56.670.00 0 (…)”

III. ACTUACIÓN PROCESAL  La demanda fue presentada ante la secretaria de la sección el 09 de octubre de 2012. (fls. 2 a 17 c1).  El asunto correspondió por reparto al Juzgado 37 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, quien luego de inadmitir1, rechazar2 y resolverse el recurso de apelación 3, mediante auto del 13 de agosto de 2013, admitió la demanda. (fls. 60 y 61 c1)

rechazar2 y resolverse el recurso de apelación 3, mediante auto del 13 de agosto de 2013, admitió la demanda. (fls. 60 y 61 c1)  La audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se realizó el 27 de enero de 2015. (fls. 142 a 146 c1).  La audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, inició el 19 de febrero de 2015 (fls 158 a 160 c1), continuó el 26 de mayo de 2017 (fls. 213, 222 y 223 c1) y concluyó el 06 de marzo de 2018 (fls. 229 y 230 c1)  El 28 de agosto de 2018 se profirió fallo de primera instancia negando las pretensiones de la demanda. (fls. 253 a 269 c1)  El 04 de septiembre de 2018, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior (fls. 276 a 281 c1), recurso concedido mediante auto del 26 de septiembre de 2018. (fl. 282 c1).  El asunto correspondió por reparto al magistrado sustanciador quien mediante auto del 29 de octubre de 2018, admitió el recurso de apelación interpuesto (fls. 286 y 287 c1). 1 Folios 34 a 36 c12 Folio 39 c13 Folios 53 a 55 c15

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

(fls. 286 y 287 c1). 1 Folios 34 a 36 c12 Folio 39 c13 Folios 53 a 55 c15

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03  Finalmente, mediante providencia del 19 de noviembre de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fls. 295 y 296 c1).

IV. PRUEBAS Obran en el proceso como tales, de las cuales se destacan las siguientes:  Copia derechos de petición a la entidad demandada. (fls. 2 a 7 c2)  Copia de la certificación de tiempo de servicio prestado por el demandante, expedida por el Jefe de Atención al Usuario. (fl. 9 c2)  Copia de la certificación de haberes del demandante, expedida por el Jefe de Atención al Usuario. (fl. 10 c2)  Declaración extra proceso ante la Notaria 14 de Bogotá. (fl. 11 c2)  Copia de la Historia clínica del demandante, expedida por el Hospital Militar Central. (fls. 3 a 10 c. oficios)  Copia del Informativo administrativo por lesión y anexos. (fls. 13 a 15 y 32 y 33 c. oficios)  Copia de la ficha medica unificada del demandante. (fls 20 a 23 c. oficios)  Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y

33 c. oficios)  Copia de la ficha medica unificada del demandante. (fls 20 a 23 c. oficios)  Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. (c. dictamen)  Interrogatorio de parte al demandante. (CD a fl. 160 c1)  Contradicción de dictamen pericial. (CD fl. 233 c1)

V. SENTENCIA APELADA El Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente (fl. 253 a 269 c1): “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante. Por Secretaria liquídense las costas incluyendo las agencias en derecho fijadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. En firme esta providencia, liquídense gastos, entréguese remanentes, archívese el proceso y finalícese el mismo en el SISTEMA SIGLO XXI.” Señaló el juzgador de primera instancia que conforme al material probatorio obrante en el expediente y la jurisprudencia sobre la materia, no logró determinarse que el daño por psiquiatría se causó al demandante durante el6

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03 servicio militar obligatorio, pues solo fue consultada 4 años después de terminado el servicio, por lo que no existe nexo de causalidad. En cuanto a la lesión en el 4º dedo, este no fue calificado con secuela porque el demandante no asistió a valoración. Condenó en costas a la parte actora.

VI. RECURSO DE APELACIÓN Alegó la parte demandante en su recurso de apelación que discrepa de la decisión adoptada por el Juzgador de primera instancia, pues la lesión la sufrió durante la prestación del servicio y por ello se le determinó un 30% de disminución de la capacidad laboral. Que de acuerdo al régimen de responsabilidad y la teoría del depósito, mientras no se demuestre una causa extraña fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o hecho determinante de un tercero, el estado debe responder. Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. (fls. 276 a 281 c1)

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN -. La parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación. (fls. 301 a 306 c1) -. La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad. -. El agente del Ministerio Público en su concepto señaló que no está probado

-. La parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación. (fls. 301 a 306 c1) -. La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad. -. El agente del Ministerio Público en su concepto señaló que no está probado que la patología por psiquiatría tuvo origen en la prestación del servicio y en cuanto a la lesión en el dedo, no es actual y no existe, por lo que la entidad no está llamada a responder. Considera se debe confirmar la sentencia de primera instancia. (fls. 307 a 311 c1)

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

1.1 PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL La sala encuentra que el medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del C.P.A.C.A., es procedente, pues se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el soldado regular Luis Alberto Cano Pacheco, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. 1.2 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Para efectos de determinar si el medio de control se presentó dentro de la oportunidad, es necesario tener en cuenta lo establecido en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que a la letra reza: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:7

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:7

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…)” Descendiendo al caso en concreto, la sala encuentra que lo alegado en el presente caso es la responsabilidad del Estado por las lesiones sufridas por el soldado regular Luis Alberto Cano Pacheco mientras prestaba el servicio militar obligatorio, consistentes en la lesión en el 4º dedo y la patología mental , padecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio que terminó el 25 de noviembre de 2011, por lo que el termino de caducidad se debe contar a partir del dia siguiente del retiro, esto es, desde el 26 de noviembre de 2010 . Así, la parte actora tenía en principio hasta el 26 de noviembre de 2012 , para presentar la demanda, no obstante, previo a la presentación de la demanda, la parte actora radicó solicitud

principio hasta el 26 de noviembre de 2012 , para presentar la demanda, no obstante, previo a la presentación de la demanda, la parte actora radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 04 de septiembre de 2012, suspendiendo el término de caducidad faltándole más de dos meses para vencer el término. La audiencia de conciliación se celebró el 07 de noviembre de 2012 cuya constancia obra a folios 15 y 16 c2, reanudándose el término a partir del 08 del mismo mes y año. Dado que la demanda fue presentada el 09 de octubre de 2012 antes del vencimiento del término inicial, como consta en el acta individual de reparto visible a folio 18 c1, la misma se presentó dentro del término fijado por la ley. 1.3 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA A su turno, la legitimación en la causa ha sido clasificada en legitimación de hecho y material , la primera de ellas referida al interés conveniente y proporcionado del que se da muestra al inicio del proceso, la segunda objeto de prueba y que le otorgará a la parte actora la posibilidad de salir avante en las pretensiones solicitadas, previo análisis de otras condiciones. Sobre el particular ha dicho el Honorable Consejo de Estado: “(…) Varios y reiterados han sido los pronunciamientos de la Sección Tercera tendientes a diferenciar los dos aspectos medulares de la figura de la legitimación en la causa. Así ha dicho que en la reparación directa, la legitimación en la causa está dada por la condición de damnificado del demandante, hablándose de legitimación de hecho, originada en la

de la legitimación en la causa. Así ha dicho que en la reparación directa, la legitimación en la causa está dada por la condición de damnificado del demandante, hablándose de legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio, en contraste con el presupuesto de sentencia favorable de las pretensiones que constituye la legitimación material, la cual se desprende de la prueba efectiva de la condición de damnificado, que le permitirá a quien demandó obtener, con la satisfacción de otros supuestos, la favorabilidad de las pretensiones. Puede ocurrir entonces que la afirmación de hecho en la demanda y a términos del artículo 86 del C. C. A, de que la parte demandante se crea “interesada” (legitimación de hecho en la causa)8

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03 no resulte cierta en el proceso, y por lo tanto no demuestre su legitimación material en la causa (…)”4

Teniendo en cuenta lo anterior, en este estado procede la sala a verificar la legitimación de hecho y calidad de las partes para acudir al proceso.

legitimación material en la causa (…)”4 Teniendo en cuenta lo anterior, en este estado procede la sala a verificar la legitimación de hecho y calidad de las partes para acudir al proceso. 1.3.1. Legitimación en la causa por activa La legitimación en la causa de hecho, está acreditada en este caso con la certificación de tiempo de servicio aportado con la demanda, que da cuenta del estado de conscripción del demandante, al prestar el servicio militar obligatorio para el Ejército Nacional., por lo que se concluye lo siguiente: El señor LUIS ALBERTO CANO PACHECO se encuentra legitimado en la causa por activa, pues fue la persona que presuntamente sufrió los daños durante la prestación de su servicio militar obligatorio. 1.3.2 Legitimación en la causa por pasiva La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional está legitimada de hecho en la causa por pasiva, pues es la entidad a la que se encontraba vinculado el soldado regular LUIS ALBERTO CANO PACHECO prestando el servicio militar obligatorio, por lo que le asiste interés para oponerse a las pretensiones. 1.4 COMPETENCIA DEL SUPERIOR EN LA APELACIÓN DE SENTENCIAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos.

“Articulo 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANICA. Los Tribunales

primera instancia por los Jueces Administrativos. “Articulo 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANICA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Así, no cabe duda que esta corporación es la competente para resolver los aspectos controvertidos por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por el Juzgado 37 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue apelada exclusivamente por la parte demandante, la sala tiene competencia limitada para 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. No, (13444) C.P. María Elena Giraldo Gómez.9

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03 resolver el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 5 del Código

General del Proceso.

Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03 resolver el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 5 del Código

General del Proceso.

IX. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo Estado.

En torno a este tema, y a efectos de establecer un marco conceptual dentro del cual se analicen los argumentos del recurso de apelación en relación con la responsabilidad que se pretende atribuir a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el soldado regular Luis Alberto Cano Pacheco , debe decirse que, si bien la jurisdicción administrativa en algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que de antaño fueron creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al

la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes. Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad, por manera que el examen de la apelación será analizado con base en tales elementos. La jurisprudencia constitucional ha expuesto: “Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la Constitución radica entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir, una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar. El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha

reiteradamente por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la anti juridicidad de la causa del daño al daño mismo”, de donde concluye esa corporación que “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble 5 “ ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)”.10

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: LUIS ALBERTO CANO PACHECO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Expediente No. 1100133360372001300024 03 causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.

Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la noción de daño antijurídico, ha sido considerado como acorde con los valores y principios que fundamentan la noción de Estado Social de Derecho, especialmente con la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la Administración, a la que este modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas públicas. Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal

la que este modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas públicas. Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a su vez que no todo daño deba ser respetado, sino sólo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar. Además, como en todos los casos de responsabilidad, debe tratarse de un daño que tenga un vínculo causal con la actividad de un ente público. Esta actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la que se da en el ámbito extracontractual de la actividad estatal, sino que también puede provenir de las relaciones contractuales de la Administración.”6 Lo anterior ha sido reconocido por el alto tribunal de lo contencioso administrativo así: “Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, los criterios de imputación

actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, los criterios de im