TA CUN - 11001333603720140038901-(20-05-2020)

MEDIO DE CONTROL – Repetición / ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS – Procedencia en proceso de repetición / CONDENA EN COSTAS – No procede en la acción de repetición porque se ventila un interés público (…) La condena en costas debe ser revocada, dado que conforme a los postulados consagrados en el artículo 188 del C.P.A.C.A., no es procedente la misma ya que nos encontramos frente a un proceso que ventila un interés público, como lo es la acción de repetición (sentencia C 832 de 2001), que busca la protección del patrimonio público. (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la condena en costas en procesos de acción de repetición, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

FUENTE FORMAL: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 188).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020) Referencia 110013336037-2014-00389-01 Sentencia SC3-20052469

Acción ACCIÓN DE REPETICIÓN

Demandante NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Demandado MARÍA HORTENCIA DEL CARMEN COLMENARES FACCINI Y OTROS Tema Repetición. Apelación condena en costas. En la acción de repetición se ventilan un interés público, razón por la cual, no hay condena en costas. Revoca costas. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

ventilan un interés público, razón por la cual, no hay condena en costas. Revoca costas. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 16 de octubre de 2014, la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, presentó medio de control de repetición en contra de María Hortencia del Carmen Colmenares Faccini, Patricia Rojas Rubio, Rodrigo Suárez Giraldo e Ituca Helena Marrugo Pérez , por los perjuicios ocasionados como consecuencia del pago de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($109.954.303) M/CTE , por parte de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, por concepto de la conciliación aprobada con providencia del 30 de abril de 2014, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección D. En el acápite de pretensiones de la demanda se solicitó: PRIMERA: Que se declare patrimonial y administrativamente responsable a los funcionarios y/o ex funcionarios:20 Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389 1) María Hortencia Colmenares Faccini, 2) Patricia Rojas Rubio, 3) Rodrigo Suárez Giraldo, 4) Ituca Helena Marrugo Pérez. Por los daños y perjuicios ocasionados a la NACIÓN-MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, con su conducta gravemente culposa al omitir dar cumplimiento a lo señalado en los artículos 29 de la Constitución Política, 30 del Decreto 3118 de

EXTERIORES, con su conducta gravemente culposa al omitir dar cumplimiento a lo señalado en los artículos 29 de la Constitución Política, 30 del Decreto 3118 de 1968, 44 y siguientes del Decreto Ley 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo, 32 del Decreto 2126 de 1992, 23 del Decreto 1295 de 2000, el artículo 23 del Decreto 2105 de 2001 y 25 del Decreto 110 de 2004 relativos al deber de notificar personalmente las liquidaciones anuales de las cesantías de la Señora ELBA LUCÍA PACHECO ALDANA, generando intereses altos e impidiendo que operara la prescripción trienal de derechos laborales y la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incrementando así la cuantía de la conciliación, obligación de orden patrimonial en contra de la NACIÓN - -MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en Auto de Aprobación Judicial de 30 de abril de 2014, mediante el cual resolvió “APROBAR el acuerdo conciliatorio extrajudicial contenido en el Acta No. 317 del 5 de febrero de 2014, suscrito por la señora Elba Lucía Pacheco Aldana y la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, en Procuraduría Ciento Veinticinco (125) Judicial II Delegada ante este Tribunal.” SEGUNDA: Que se condene a los Señores funcionarios:

Relaciones Exteriores, en Procuraduría Ciento Veinticinco (125) Judicial II Delegada ante este Tribunal.” SEGUNDA: Que se condene a los Señores funcionarios: 1) María Hortencia Colmenares Faccini, 2) Patricia Rojas Rubio, 3) Rodrigo Suárez Giraldo, 4) Ituca Helena Marrugo Pérez. Al pago y reparación de la suma de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($109.954.303) M/CTE, o lo que resultare probado en el proceso, a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, suma de dinero que pagó la Entidad para hacer efectivo el Acuerdo Conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

TERCERA: Que se declare que el acuerdo conciliatorio, aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante Auto de fecha 30 de abril de 2014, reúne los requisitos exigidos en los artículos 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 488 del Código de Procedimiento Civil, en el que consta una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que presta mérito ejecutivo.

CUARTA: Que sobre la suma equivalente a de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($109.954.303) M/CTE, se ordene a los demandados a reintegrar a favor de la

NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($109.954.303) M/CTE, se ordene a los demandados a reintegrar a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, y pagar intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria del fallo, conforme a lo establecido en la sentencia C-188 de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional, sin perjuicio de los intereses comerciales que se generen.20 Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389

QUINTA: Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor IPC.

SEXTA: Que se condene en costas a los demandados”.

Como fundamento de las pretensiones , señaló que la señora ELBA LUCÍA PACHECO ALDANA, fue vinculada a la carrera diplomática y consular de la NACIÓN-MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, prestando sus servicios en la plata externa entre el 2000 a 2003; que mediante oficio S-DITH-13-042616 del 18 de octubre de 2013, el Ministerio de Relaciones Exteriores le informó que con ocasión a su petición de reliquidación de sus cesantías, éstas fueron liquidadas conforme a la normatividad vigente; por lo que la señora ELBA LUCÍA PACHECO ALDANA, al recibir esta respuesta, solicita conciliación como requisito de procedibilidad para la eventual demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de ésta, toda vez que negaron la reliquidación del auxilio de cesantías con base en el salario realmente devengado y por el tiempo en que prestó sus servicios en la planta externa entre los años 2000 al 2003.

ésta, toda vez que negaron la reliquidación del auxilio de cesantías con base en el salario realmente devengado y por el tiempo en que prestó sus servicios en la planta externa entre los años 2000 al 2003. Posteriormente, celebrada la audiencia de conciliación prejudicial el 05 de febrero de 2014, mediante el acta de la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, las partes conciliaron el pago de las diferencias de cesantías, de conformidad con la reliquidación de cesantías efectuada por la Dirección de Talento Humano por CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($109.954.303) M/CTE, siendo aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En consecuencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió la Resolución No. 5081 del 21 de julio de 2014, por medio de la cual se transfiere al Fondo Nacional del Ahorro, la suma de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($109.954.303) M/CTE, a favor de la señora ELBA LUCÍA PACHECO ALDANA, siendo pagada el 28 de julio de 2014.

2. Actuación procesal en primera instancia administrativa .

El 16 de octubre de 2014, se presentó demanda por reparto donde conoció el Juzgado 37 Administrativo Sección Tercera Oral de Bogotá, quien con auto del 12 de diciembre de 2014, inadmitió la demanda, con el objeto que el demandante subsane los defectos enunciados en

Administrativo Sección Tercera Oral de Bogotá, quien con auto del 12 de diciembre de 2014, inadmitió la demanda, con el objeto que el demandante subsane los defectos enunciados en éste, por lo que el 16 de enero de 2015, la parte demandante allegó la subsanación de la demanda, siendo admitida con auto del 03 de marzo de 2015, ordenando la notificación personal de los demandados y del Ministerio Público (fls. 39 y 40 Cp1 ), diligencia que se surtió de la siguiente manera: a RODRIGO SUÁREZ GIRALDO personalmente a través de correo electrónico el 03 de julio de 2015, PATRICIA ROJAS RUBIO por aviso el 07 de julio de 2015, ITUCA HELENA MARRUGO PÉREZ por aviso el 07 de julio de 2015 y MARÍA HORTENCIA COLMENARES FACCINI por aviso el 14 de julio de 2015, quienes procedieron a contestar la demanda. Por auto del 09 de diciembre de 2015, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. (fls. 261 y 262 Cp1). La audiencia inicial se llevó a cabo el 02 de junio de 2016, donde se decretaron pruebas y se fijó fecha para la audiencia de pruebas ( fls. 268 a 275Cp1) El 20 de junio de 2017 y 26 de abril de 2018, se

realizó audiencia de pruebas donde se corrió traslado a las partes para que alegaran de20 Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389 conclusión (fls. 597 a 600 y 638 y 639 Cp2) las partes procedieron a alegar de conclusión ( fls. 641 a 684 Cp2)

3. Sentencia de primera instancia.

El 24 de septiembre de 2018, el Juzgado 37 Administrativo de Oralidad Circuito Judicial Bogotá – Sección Tercera, profirió sentencia de primera instancia (fls. 696 al 754 Cp3), negando las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de las excepciones denominadas ILEGITIMACIÓN DE LA CAUSA POR PASIVA (sic), ILEGITIMACIÓN DE PERSONERÍA POR PASIVA (sic) propuesta por los demandados, PATRICIA ROJAS RUBIO ITUCA HELENA MARRUGO PEREZ y MARÍA HORTENCIA COLENARES FACCINI y de OFICIO en cuanto al señor RODRIGO SUÁREZ

GIRALDO.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Por Secretaría liquídense las costas incluyendo las agencias en derecho fijadas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, liquídense gastos, entréguense remanentes, finalícese el proceso en el SISTEMA SIGLO XXI y archívese el proceso. (…).

providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, liquídense gastos, entréguense remanentes, finalícese el proceso en el SISTEMA SIGLO XXI y archívese el proceso. (…).

El a quo respecto al requisito de calidad del agente y conducta determinante de la responsabilidad considera que el pago de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores a favor de la señora ELBA LUCÍA PACHECHO ALDANA, se ocasionó frente a la negativa expuesta respecto a la reliquidación de sus cesantías con el acto administrativo No. SDITH-13-042616 del 18 de octubre de 2013, la cual se llegó a un acuerdo conciliatorio extrajudicial en la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, y no relacionado con el trámite de notificación y consignación de cesantías causadas, indicando que la responsabilidad estaría en cabeza de los funcionarios que expidieron el acto administrativo. Además, indica que no se probó en el proceso que los demandados tuvieran la obligación de notificar las liquidaciones de cesantías de la señora ELBA LUCÍA PACHECHO ALDANA o que hayan incurrido en algún actuar con dolo o culpa grave. De igual forma indica que, para el a quo ninguno de los funcionarios demandados para la fecha de expedición del acto administrativo objeto de pronunciamiento no ostentaban el cargo de Director de Talento Humano ni lo expidieron, por lo que no son responsables del acuerdo conciliatorio, entonces, no existe ninguna prueba que los demandados emitieron respuestas o actos administrativos sobre la negativa de reconocimiento de la reliquidación de cesantías.

cargo de Director de Talento Humano ni lo expidieron, por lo que no son responsables del acuerdo conciliatorio, entonces, no existe ninguna prueba que los demandados emitieron respuestas o actos administrativos sobre la negativa de reconocimiento de la reliquidación de cesantías. Finalmente, condena en costas a la parte actora aplicando el criterio objetivo.

II. RECURSO DE APELACIÓN.20

Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389 El 4 de octubre de 2018, la parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, manifestando que la demanda se derivó de la preocupación de la Entidad debido a que por la no notificación de los actos administrativos que liquidaban las cesantías, se generó la perdida de dineros públicos debido a esta omisión, los cuales finalmente fueron sufragados por dineros públicos que son fiscalizados con toda rigurosidad, y en este sentido, y con el fin de mitigar el daño, se impetro este medio de control con el fin de recuperar dichos recursos. Sin embargo, y como surge de todo debate llevado a estrados judiciales, una de las partes debe perder, y en este caso la entidad no ha salido victoriosa, acarreando otro tipo de perdidas, que deben tratar de mitigarse, como es las cosas del proceso. En este sentido, indica que la condena en costas y agencias en derecho ordenadas en primera instancia, no tiene en cuenta que la Cancillería actuó en salvaguarda de los recursos públicos; así las cosas y de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., no da lugar a la condena en costas, toda vez que su finalidad era la protección del patrimonio público; para ello cita los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de

condena en costas, toda vez que su finalidad era la protección del patrimonio público; para ello cita los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2018 proceso 2014 – 0018, Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, sentencia de segunda instancia del 8 de marzo de 2018 proceso 2013-0054, Magistrado Ponente JUAN CARLOS GARÓN MARTÍNEZ y sentencia de primera instancia del 31 de julio de 2018 proceso 2015-00387 del Juzgado 31 Administrativo Oral – Sección Tercera. Por lo que finalmente solicita se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Tercera del 24 de septiembre de 2018 y en su lugar se prescinda de las costas y agencias en derecho en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores. (fls. 761 y 762 Cp3) Actuación procesal en segunda instancia. Recibido el expediente en esta Corporación, el 13 de marzo de 2019, fue admitido el recurso formulado oportunamente por la parte actora y el 10 de abril de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y a la Procuraduría para emitir el concepto correspondiente. (fls. 768 y 778 Cp3) Posteriormente, el 26 de abril de 2019, el apoderado de la señora MARÍA HORTENCIA COLMENARES FACCINI, presentó alegatos de conclusión solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, en el sentido que la demanda fue presentada sin cumplir con los

COLMENARES FACCINI, presentó alegatos de conclusión solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, en el sentido que la demanda fue presentada sin cumplir con los requisitos de fondo ni probatorios, simplemente fue realizada con el fin de cumplir un requisito legal, conllevando con esto a una acción temeraria que le impone cargas a una ciudadana que no está obligada a soportar por hechos que ocurrieron a más de 11 años de haber dejado ese cargo. (fls. 786 al 789 Cp3) La parte demandante lo hizo el 29 de abril de 2019, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se prescinda de las costas y agencias en derecho en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, manifestando los mismos argumentos expuestos en la presentación del recurso de apelación. (fls. 786 al 792 Cp3) Por su parte, el 15 de mayo de 2019, la Procuraduría 136 Judicial II Administrativa, emitió concepto considerando se confirme parcialmente la sentencia y se modifique en el sentido de revocar la condena en costas impuesta a la entidad demandante, toda vez que la20 Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389 demanda presentada por la parte actora, cumplió con los requisitos objetivos exigidos (calidad de agente estatal, la providencia judicial aprobatoria del acuerdo conciliatorio y el pago), sin embargo, no se probó que el pago realizado en acuerdo conciliatorio por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, fue por el actuar gravemente culposo de los demandados o que en sus funciones estaba el deber de notificar la liquidación de las cesantías, por lo ese Despacho está de acuerdo con la negación de las pretensiones por

demandados o que en sus funciones estaba el deber de notificar la liquidación de las cesantías, por lo ese Despacho está de acuerdo con la negación de las pretensiones por parte del aquo; refiere a que no se debe condenar en costas ya que la demanda fue presentada en concordancia con un interés público, ante el inminente detrimento de recursos de esa entidad, no obró con temeridad, mala fe o abusiva en derecho, cita el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. (fls. 793 al 805 Cp3) La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico. ¿Debe revocarse la condena en costas hecha en la sentencia de primera instancia, como quiera que el demandante perseguía la protección del patrimonio público?

Tesis de la Sala. La condena en costas debe ser revocada, dado que conforme a los postulados consagrados en el artículo 188 del C.P.A.C.A., no es procedente la misma ya que nos encontramos frente a un proceso que ventila un interés público, como lo es la acción de repetición (sentencia C 832 de 2001), que busca la protección del patrimonio público.

IV. CONSIDERACIONES 1. supuestos procesales de la acción.

1.1 Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del presente proceso, como quiera que se trata de una acción de repetición contra ex servidores públicos, para el reembolso de la suma de $109.954.303 pagada a la señora Elba Lucia Pacheco Aldana en cumplimiento de el acuerdo conciliatorio aprobado con auto del 30 de abril de 2014, proferido por el Tribunal

$109.954.303 pagada a la señora Elba Lucia Pacheco Aldana en cumplimiento de el acuerdo conciliatorio aprobado con auto del 30 de abril de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección D. Ahora, sobre el criterio de conexidad es de precisar que, el H. Consejo de Estado en sentencia del 6 de diciembre de 2017, refirió que la Ley 1437 de 2011 “a través de sus artículos 149, 152 y 155 reguló de manera expresa el tema de la competencia funcional del medio de control de repetición, derogando el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 e introduciendo el factor subjetivo -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estadoy el objetivo por cuantía para los de doble instancia” (Subrayas del Despacho). Así las cosas, esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de repetición por el Juzgado 37 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, y el valor de la pretensión20 Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389 mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011. 1.2Caducidad de la acción. Respecto es de tener en cuenta que, al tenor del literal l) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el

157 de la Ley 1437 de 2011. 1.2Caducidad de la acción. Respecto es de tener en cuenta que, al tenor del literal l) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 177 ibíd., y el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 del Código Contencioso Administrativo, la acción de repetición caduca “al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad"2, o del vencimiento del término que dispone la Entidad condenada para efectuar el pago, en los eventos en los cuales no se hubiere pagado la condena respectiva (art. 192 inc. 4 C.C.A)3/4 En el caso sub examine, se tiene que el vencimiento del plazo de 10 meses de que dispone la entidad condenada para pagar, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del auto que aprobó la conciliación, fenecieron el día 16 marzo de 2015. Sin embargo, se encuentra que la Entidad demandante realizó el pago el 28 de julio de 2014 (fl.24 Cuaderno de pruebas) esto antes de la fecha de vencimiento de los 10 meses otorgados para el pago, por lo que la caducidad se contará a partir del día siguiente de este pago, entonces, entre el 29 de julio de 2014 al 29 de julio de 2016, corría el término de 2 años, la demanda fue presentada el 16 de octubre de 2014(fl. 21 Cp1), es decir, la acción se presentó dentro del término contemplado por la norma. 1.3.- Legitimación en la causa.

años, la demanda fue presentada el 16 de octubre de 2014(fl. 21 Cp1), es decir, la acción se presentó dentro del término contemplado por la norma. 1.3.- Legitimación en la causa. 1 .3.1.- Legitimación por activa. Los artículos 4 y 8 de la Ley 678 de 2001 y el inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo determinan que “es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes”; “deberá ejercitar la acción de repetición la persona de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley”, y “Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. En el presente asunto se allegó copia del auto del 30 de abril de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección D, que aprobó acuerdo conciliatorio, entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Elba Lucia Pacheco Aldana, acordando pagar a esta última la suma de $ 109.954.303 como concepto de las diferencias debidas por concepto de auxilio de cesantías, (fls. 26 a 32 Cuaderno pruebas)

Pacheco Aldana, acordando pagar a esta última la suma de $ 109.954.303 como concepto de las diferencias debidas por concepto de auxilio de cesantías, (fls. 26 a 32 Cuaderno pruebas) razón por la cual, es clara la legitimación en la causa por activa de dicha Entidad. 1.3.2.- Legitimación por pasiva. Al tenor del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición “deberá ejercerse contra el servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o20 Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389 gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. Se encuentra demostrado que los demandados eran exservidores públicos del Ministerio de relaciones exteriores (fls. 33 a 84 Cuaderno pruebas) razón por la cual, es clara la legitimación en la causa por pasiva de los demandados.

2. Argumentación Jurídica. 2.1. Criterios aplicables para la condena en costas según el C.P.A.C.A y su aplicación en la acción de repetición.

Frente a la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán

de lo Contencioso Administrativo estableció: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso, advierte de una serie de reglas a tener en cuenta en las controversias de carácter judicial así:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los

de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.20

Ministerio de Relaciones Exteriores Repetición 2014-00389

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.

Las anteriores estipulaciones normativas, han sido objeto de diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado, en la medida que, a partir de ellas ha surgido el interrogante sobre cuál es el criterio que debe aplicar el juez al momento de decidir sobre su imposición o no. Actualmente no existe sentencia de unificación que resuelva el interrogante, pues al interior de dicha Corporación hay diferentes posturas que dan alcances interpretativos distintos sobre el criterio que impera actualmente en materia de costas. De tal manera que, en sentencia del 29 de septiembre de 2016, dentro del expediente No. 2201-14, la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Magistrado Dr. William Hernández Gómez, en relación a la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011,

2201-14, la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Magistrado Dr. William Hernández Gómez, en relación a la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, asegura que actualmente rige un criterio netamente objetivo-valorativo en materia de condena en costas, respecto del cual concluyó: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCAa uno “objetivo valorativo” – CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no

intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Jud