TA CUN - 11001333603720160015501-(03-06-2020)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL – Por las lesiones que sufrió un conscripto / CONDENA EN ABSTRACTO – Procedencia (…) debe revocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la responsabilidad de la entidad demandada y condenar en abstracto. Se encuentran acreditados los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado (daño antijurídico, imputación y nexo de causalidad). Lo que no se demostró es la magnitud del daño o el perjuicio. Sin embargo, ello no obsta para declarar la responsabilidad de la entidad demandada y condenar en abstracto para que en posterior incidente de liquidación de perjuicios se determinen los mismos. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños sufridos por conscriptos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B.

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá. Cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:05001-23-31-000-2002-04357-01 (40995).

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., tes (3) de junio de dos mil veinte (2020) Referencia 11001-33-36-037-2016-00155-01 Sentencia SC3-20062303 Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 56 Medio de Control Reparación directa Demandante Juan Sebastián Saavedra Zabala y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema Conscripto. Quemaduras cuando estaba cocinando. Leishmaniasis. Diferencia entre daño y perjuicio. Valoración de pruebas. Se allegan pruebas relacionadas con el daño pero no con el perjuicio o magnitud del daño. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 25 de enero de 2016 se presentó la solicitud de conciliación. El 18 de abril de 2016 se adelantó la audiencia de conciliación y se declaró fallida. El mismo día se emitió la constancia correspondiente.2 Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155

El 28 de junio de 2016, Juan Sebastián Saavedra Zabala, Yudith Elizabeth Zabala Ballen, Nelly Julieth Saavedra Zabala y Mariana Alejandra Hernández Zabala presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin

Nelly Julieth Saavedra Zabala y Mariana Alejandra Hernández Zabala presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad de la demandada por los daños que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio. Expresamente se solicitó: PRIMERA: Se declare a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y extrapatrimoniales causados al señor Juan Sebastián Saavedra Zabala y a su núcleo familiar, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a título de indemnización a favor de los demandantes por los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales las siguientes sumas: A.1) Para el señor Juan Sebastián Saavedra Zabala en su condición de afectado directo por las lesiones sufridas la suma de 100 SMLMV o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento de dictar fallo.

A.2) Para la señora Yudith Elizabeth Zabala Ballen, quien actúa en calidad de madre del lesionado, la suma de 100 SMLMV o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento de dictar fallo. A.3) Para la señora Nelly Julieth Saavedra Zabala quien actúa en calidad de hermana del lesionado, la suma de 50 SMLMV o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento de dictar fallo. A.4) Para la menor Mariana Alejandra Hernández Zabala, quien actúa en calidad de hermana del lesionado, la suma de 50 SMLMV o lo máximo aceptado por la

jurisprudencia al momento de dictar fallo. A.4) Para la menor Mariana Alejandra Hernández Zabala, quien actúa en calidad de hermana del lesionado, la suma de 50 SMLMV o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento de dictar fallo. B) Por daño a la salud la siguiente suma de dinero: B.1) El señor Juan Sebastián Saavedra Zabala la suma de 100 SMLMV o lo máximo aceptado por la jurisprudencia. C) Daños patrimoniales: por concepto de lucro cesante las siguientes sumas de dinero: C.1) Por concepto de lucro cesante consolidado, la suma de un millón setecientos doce mil ciento veintiséis ($1.712.126) pesos moneda legal colombiana. C.2) Por concepto de lucro cesante futuro, la suma de cincuenta y siete millones novecientos sesenta y cuatro mil doscientos treinta y un pesos ($57.964.231) pesos moneda legal colombiana.

TERCERA: Se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que sobre las sumas reconocidas a mis poderdantes y solicitadas con este3

Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155 medio de control, se paguen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC.

CUARTA: Condenar en costas a las demandadas.

Como fundamento de las pretensiones se señaló que el señor Juan Sebastián Saavedra

Zabala ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 3 de abril de 2014. El 17 de julio de 2015, se quemó su brazo izquierdo y el pecho con el vapor de la olla expresa en la que estaba preparando alimentos para su unidad militar. Debido a las lesiones fue evacuado al municipio de Carurú, Vichada. Adicionalmente, a partir del mes de mayo de 2015 empezó a sentir los síntomas de la leishmaniasis, la cual contrajo en área rural del municipio de Mitú, Vaupés. Por lo que empezó tratamiento el 7 de agosto de 2015. A la fecha de presentación de la demanda, el accionante se encontraba adelantando los trámites correspondientes para ser evaluado por la junta médico laboral.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 13 de julio de 2016 el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a la demandada. El 10 de noviembre de 2016 la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda. El 21 de septiembre de 2016 se realizó la audiencia inicial. En la misma, no habiendo pruebas pendientes por practicar, se corrió traslado para alegar de conclusión y se profirió sentencia.

3. Sentencia de primera instancia.

El 21 de septiembre de 2016, el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá negó a las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de la expedición denominada

INEXISTENCIA DE MEDIOS PROBATORIOS QUE ENDILGUEN

PRIMERO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de la expedición denominada

INEXISTENCIA DE MEDIOS PROBATORIOS QUE ENDILGUEN

RESPONSABILIDAD A LA ENTIDAD propuesta por el MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante. Por Secretaría liquídense incluyendo las agencias en derecho fijadas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, liquídense gastos, entréguense remanentes, archívese el proceso y finalícese en el SISTEMA SIGLO XXI.4

Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155

QUINTO: Las partes quedan notificadas en estrados de conformidad con lo señalado en el artículo 202 del CPACA.

Señaló que el único elemento material probatorio que obraba en el expediente era el informativo administrativo por lesiones, que da cuenta de las quemaduras que sufrió el demandante con el vapor de la olla exprés. No se allegó ni solicitó prueba de la leishmaniasis que asegura haber sufrido. Tampoco se aportó la valoración definitiva hecha por la Dirección de Sanidad del Ejército para el diagnostico de lesiones y enfermedades padecidas por el conscripto durante su vinculación a las Fuerzas Militares. Indicó que, aunque la apoderada de la parte actora aseguró que se encontraban adelantando los trámites para que el demandante fuera valorado por la junta médico laboral, lo cierto es que no se aportó prueba siquiera sumaria de ello.

encontraban adelantando los trámites para que el demandante fuera valorado por la junta médico laboral, lo cierto es que no se aportó prueba siquiera sumaria de ello. Así las cosas, el juez consideró que no se había acreditado “la magnitud del daño, para determinar su imputabilidad y poder tasar una condena de perjuicios”, por lo que se negarían las pretensiones de la demanda por falta de pruebas.

II. RECURSO DE APELACIÓN El 4 de octubre de 2017 la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En su criterio, el juez no valoró en debida forma los elementos materiales probatorios que obran en el expediente, pues a partir de ellos era posible establecer la responsabilidad de la entidad demandada. Precisó que en el expediente se encuentra copia de la historia clínica a folio 12, constancia del tiempo de servicio a folio 13, registro EPI/INFO y ficha de notificación de datos básicos de leishmaniasis cutánea, expedida por el Instituto Nacional de Salud. Por lo que estaban más que probados los daños antijurídicos que sufrió el demandante durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Por otra parte, indicó que el demandante aun se encontraba adelantando todos los trámites necesarios para ser valorado por la junta médico laboral, trámite que ha resultado dispendioso, en atención a que la Dirección de Sanidad le ha desactivado los servicios médicos al accionante en varias ocasiones y debió interponer tutela para que se adelante el proceso de valoración. Explicó, finalmente, que la accionada no ha cumplido con el fallo de tutela en el que se le

médicos al accionante en varias ocasiones y debió interponer tutela para que se adelante el proceso de valoración. Explicó, finalmente, que la accionada no ha cumplido con el fallo de tutela en el que se le ordenó que “en el término máximo de 48 horas proceda a emitir y notificar efectivamente acta de evaluación al señor Juan Sebastián Saavedra”. El 18 de octubre de 2017 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el efecto suspensivo. Actuación procesal en segunda instancia. El 7 de febrero de 2018 se admitió el recurso de apelación. El 9 de febrero de 2018 la parte actora solicitó que se decretara como prueba en segunda instancia el acta de la junta médico laboral que allegaba, en atención a que la misma fue notificada con posterioridad al fallo de primera instancia.5 Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155 El 14 de marzo de 2018 se negó el decreto de tal prueba pues la parte actora no solicitó el decreto de esta en las oportunidades procesales correspondientes en sede de primera instancia, por lo que no se cumplía con los presupuestos necesarios dispuestos en el artículo 212 del CPACA para que procediera el decreto de la prueba en segunda instancia. El 21 de marzo de 2018 la parte actora interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión. El 6 de marzo de 2019 la Sala Dual confirmó la decisión recurrida , consistente en negar el decreto de la prueba solicitada en segunda instancia. El 7 de mayo de 2019 la parte actora alegó de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó que el acta de la junta médico laboral que no

negar el decreto de la prueba solicitada en segunda instancia. El 7 de mayo de 2019 la parte actora alegó de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó que el acta de la junta médico laboral que no se decretó como prueba en segunda instancia se tuviera al menos como criterio auxiliar de las pruebas que si fueron solicitadas, decretadas y aportadas oportunamente al proceso. La entidad demandada no presentó alegatos en la oportunidad correspondiente. El Procurador no emitió concepto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico. ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque el juez no hizo una debida valoración de las pruebas obrantes en el expediente, en tanto a partir de las mismas era posible determinar la responsabilidad de la accionada?

Tesis de Sala. En criterio de la Sala, debe revocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la responsabilidad de la entidad demandada y condenar en abstracto. Se encuentran acreditados los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado (daño antijurídico, imputación y nexo de causalidad). Lo que no se demostró es la magnitud del daño o el perjuicio. Sin embargo, ello no obsta para declarar la responsabilidad de la entidad demandada y condenar en abstracto para que en posterior incidente de liquidación de perjuicios se determinen los mismos.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata de un6 Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata de un6 Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155 proceso de reparación directa adelantado contra una entidad pública y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor individualmente considerada supera no los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no hay caducidad del medio de control, en tanto las lesiones por las que ahora se demandan ocurrieron o se conocieron el 17 de julio y el 7 de agosto de 2015 y la demanda se presentó el 28 de junio de 2016.

3. Legitimación en la causa. 3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, conforme a las siguientes pruebas que obran en el expediente: Demandante Parentesco con la víctima directa Prueba Juan Sebastián Saavedra Zabala Víctima directa Certificación expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fl. 12, c. 3). Yudith Elizabeth Zabala Ballen Madre Registro civil de nacimiento de Juan Sebastián Saavedra Zabala (fl. 3, c. 3). Nelly Julieth Saavedra Zabala Hermana Registro civil de nacimiento de Nelly Julieth Saavedra Zabala (fl. 2, c. 3). Mariana Alejandra

Nelly Julieth Saavedra Zabala Hermana Registro civil de nacimiento de Nelly Julieth Saavedra Zabala (fl. 2, c. 3). Mariana Alejandra Hernández Zabala Hermana Registro civil de nacimiento de Mariana Alejandra Hernández Zabala (fl. 1, c. 3) 3.2. Por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en tanto se demostró que a la fecha de acaecimiento de los hechos por los que ahora se demanda, el accionante se encontraba prestando servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional (fl. 9, c. 3).

4. Argumentación Jurídica. 4.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos.

Al tenor del artículo 90 de la Constitución Nacional, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las Fuerzas Militares - Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y la responsabilidad el Estado por daños a los miembros de la misma corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio – soldados7 Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155 regulares o conscriptos-, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial. La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado

militar o policial. La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional1. Así, respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, debido a que el ingreso a la fuerza pública, ocurre en razón del acatamiento del mandato del artículo 216 constitucional, que implica una disposición de libertad individual, por lo que la relación que surge entre la Entidad y el soldado conscripto, es de total sujeción, por consiguiente le corresponde al Estado responder por los posibles daños que pueda sufrir éste mientras perdure esta relación2. En cuanto al servicio voluntario o profesional se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio3, como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferentes que deja al personal en una situación de indefensión” 4, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente a aquel riesgo propio del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido5: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido5: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas 6; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del

Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial” 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente 18950. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Expediente 17127. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 29 de febrero de 2009. Expediente 31824. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

6 Cita del original: “En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp.: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: ‘...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho’ ”.8 Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155 por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: ‘... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos

anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada’7 En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia más reciente8, en relación con los títulos que podrían aplicarse a daños causados a conscriptos, indicó: si la conducta estatal –acción u omisión– de la cual se deriva el daño antijurídico es ilícita, es decir, contraria a los deberes jurídicos impuestos al Estado, y el daño ocasionado es atribuido a este, el régimen de responsabilidad será el subjetivo por falla del servicio; ii) si la conducta estatal generadora del daño es, por el contrario, lícita, pero riesgosa, y el daño es producto de la materialización de dicho riesgo de carácter excepcional, el cual es creado conscientemente por el Estado para el cumplimiento de sus deberes constitucionalmente asignados, el régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general pero produce al mismo tiempo un daño que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo por daño especial, el que en todo caso es residual frente a los dos anteriores.

un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo por daño especial, el que en todo caso es residual frente a los dos anteriores. 4.2. Diferencia entre daño y perjuicio. Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, entre los que se encuentra el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar9. El Consejo de Estado en sentencia del pasado 1 de agosto de 201610, reiteró la posición antes adoptada por tal Órgano, señalando que “el daño antijurídico, a efectos de que sea 7 Cita del Original: “Expediente 11.401”. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá. Cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:05001-23-31-000-2002-04357-01(40995)

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544) / consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468)9 Juan Sebastián Saavedra Zabala Reparación directa 2016-00155 indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es personal y cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad y, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar; así, la ocurrencia del daño y su antijuridicidad son presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada.”

presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada.” Así, el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” Por su parte, la doctrina ha considerado que “el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación; mientras que el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada”11. Con esta misma lógica, la Corte Suprema de Justicia, afirmó que “el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio”, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”.12 4.3. Indemnización de perjuicios en caso de lesiones personales. 4.3.1. Reconocimiento de perjuicios morales.

resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”.12 4.3. Indemnización de perjuicios en caso de lesiones personales. 4.3.1. Reconocimiento de perjuicios morales. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, estableció respecto del daño moral en caso de lesiones personales lo siguiente: 2.2 Reparacion del daño moral de caso de lesiones personales. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00171-01 (40943) 11 Francis-Paul Benoir. “Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (Problémes de causalité et d’imputabilité)”, JCP, 1957,

I. p. 1351. Citado en: Henao, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho

Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. 1998.