TA CUN - 11001333603720180004901-(26-11-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN -BMAGISTRADO: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Bogotá, 26 de noviembre de 2020

Expediente: 1100133360373018 00049 01

Demandantes: Gustavo Adolfo Rocha Durán Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación Asunto: Sentencia de segunda instancia

Medio de control de reparación directa

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida en audiencia inicial del 10 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado 37 Administrativo Oral de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda

El 30 de agosto de 2018, mediante apoderado, el señor Gustavo Adolfo Rocha Durán presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la NaciónFiscalía General de la Nación por el retardo en el nombramiento de la lista de elegibles de la entidad.

2. Síntesis del caso

Del expediente se extraen los siguientes hechos relevantes: - Que en el año 2008 se realizó la convocatoria No. 13 al concurso de méritos para el cargo de Asistente II Grupo 3 al que se presentó el demandante y aprobó y ocupó el puesto 39 . La lista de elegibles para la provisión de los cargos definitiva fue mediante el Acuerdo No. 38 de 2015, por lo que desde agosto de 2015 venció el plazo para que la Fiscalía General de la Nación lo notificara y nombrara.

cargos definitiva fue mediante el Acuerdo No. 38 de 2015, por lo que desde agosto de 2015 venció el plazo para que la Fiscalía General de la Nación lo notificara y nombrara. .- Que el 1 8 de enero de 2017, mediante Resolución No. 0 -0182 fue nombrado el demandante luego de la acción de tutela, por lo que se presentó un retardo en el nombramiento máxime cuando la lista de elegibles se vencía el 13 julio de 2017, razón por la que se debe reconocer y pagar todos los emolumentos dejados de percibir desde el 13 de julio de 2015, fecha en la que se público la lista definitiva de elegibles y hasta el momento en que fue nombrado el 18 de enero de 2017. Por lo anterior, formuló las siguientes pretensiones (f. 2-3 c1): PRIMERA. LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al Señor GUSTAVO ADOLFO ROCHA DURAN, por falla o falta del servicio o de la administración que condujo al retardo injustificado en el nombramiento según lo señalado según Io señalado en el Concepto emitido por el Consejo de Estado Sala de Consulta Servicio Civil Consejero ponente AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA del 10 de Diciembre de 2013 con radicación interna 2158 con referencia a la Carrera Administrativa en laExpediente: 2018-0049-01

Demandante: Gustavo Adolfo Rocha Durán Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación Sentencia de segunda instancia

2 Fiscalía General de la Nación Concurso de Méritos Lista de Elegibles iniciado

Demandante: Gustavo Adolfo Rocha Durán Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación Sentencia de segunda instancia

2 Fiscalía General de la Nación Concurso de Méritos Lista de Elegibles iniciado en el año 2.008 con las convocatorias 01 al 015 del 2008 para cargos en las áreas Administrativas y Financieras de la Fiscalía General de la Nación; cuyo cierre de inscripciones estaba programado para el 31 de Julio de 2008, según se aprecia en las citadas convocatorias, se vio seriamente afectada por la expedición de actos legislativos No.01 del 2008 y 04 del 2012 cuyos beneficiarios eran Servidores Provisionales y sus posteriores declaratorias de inexequibilidad y para el caso de la Fiscalía General de la Nación los artículos 66 y 67 de la Ley 938 del 2004 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación y el articulo 40 del Inciso 2 del Decreto 020 del 2014 por medio del cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas. SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de DOSCIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($203.633.359), conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en

mínimo en la suma de DOSCIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($203.633.359), conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica. (…)

3. Fundamentos de la demanda La parte demandante fundamentó sus pretensiones en que Gustavo Adolfo Rocha Durán debió ser nombrado dentro de los 20 días siguientes a los que se encontraba en firme la lista de elegibles que fue el 13 de julio de 2015, y como solo fue nombrado en su cargo de propiedad hasta el 1 8 de enero de

2017 mediante la Resolución No. 0 -0182, po r lo que es a demora en su nombramiento le causó unos perjuicios que deben ser reparados por la demandada.

4. Contestación de la demanda

Indicó que había una indebida escogencia de la acción porque el daño debienen de un acto administrativo por lo que debió presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por lo que solicitó que se negaran las pretensiones:

5. Trámite en primera instancia

La demanda se radicó el 14 de febrero de 2018, se admitió el 2 de mayo de 2018 y se ordenó la notificación a la demanda (f. 14-19 c1).

El 10 de diciembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda (f. 117-122 c1). En la que la apoderada de la demandada anunció que presentaba el recuro de apelación y sustentaría dentro del termino

profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda (f. 117-122 c1). En la que la apoderada de la demandada anunció que presentaba el recuro de apelación y sustentaría dentro del termino previsto por la ley.

El 14 de enero de 2020, la apoderada de la demanda presentó recurso de apelación en tiempo (f. 141-144 c2p). El 29 de enero de 2020 el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá concedió el recurso de apelación (f. 203 c2p).

6. La sentencia apeladaExpediente: 2018-0049-01

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El 10 de diciembre de 2019, el Juzgado 37 Administrativo Oral de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Luego de mencionar las pruebas allegadas al proceso, la caducidad del medio de control explicó el régimen de responsabilidad aplicable con relación al daño antijurídico y la imputación para concluir que debe hacer un estudio por la falla del servicio.

Mencionó que no se allegó la lista de elegibles, la comunicación y la firmeza de esta para contabilizar el retardo en el nombramiento en el periodo de prueba, y no se aportó la convocatoria No. 13 de 2008, por lo que del acto por el que se realizó el nombramiento no se determinó el retardo, por ello consideró que el daño no fue probado y negó las pretensiones de la demanda (f. 117-122 c2p).

7. Del recurso de apelación

por el que se realizó el nombramiento no se determinó el retardo, por ello consideró que el daño no fue probado y negó las pretensiones de la demanda (f. 117-122 c2p).

7. Del recurso de apelación

La apoderada de la parte demandada en el recurso apelación señaló en que consiste el daño antijurídico, para mencionar que al demandante se le causo un daño , pues se vio privado de ser nombrado en propiedad, porque se generó un retardo injustificado, porque no se nombró dentro de los 20 días siguientes a que quedó en firme la lista de elegibles.

Que, se generó un daño toda vez que de la convocatoria se generaron 41 vacantes de la que el demandante ocupó el puesto 39, razón por la que debía ser nombrado dentro del término previsto para que la lista de elegibles no venciera, por lo que debió recurrir a la acción de tutela para que se realizará el nombramiento.

Solicitó revocar la sentencia y se accediera a las pretensiones de la demanda conforme a las pruebas que se allegaron al proceso en las que acredito el valor de los salarios. Citó decisiones proferidas por esta corporación en casos similares que se accedió las pretensiones (f. 141-144 c2p).

8. Trámite procesal en segunda instancia

Por reparto del 1 8 de febrero de 2020, se asignó el conocimiento a este despacho, que, en auto del 24 de agosto de 2020, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión por medio magnético (f. 317 c2).

apelación y se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión por medio magnético (f. 317 c2).

La apoderada de la parte demandante en los alegatos de conclusión refirió que los hechos estaban probados respecto al daño antijurídico en el que citó una sentencia de acción de tutela en la que se ordenó la vinculación a una persona en un puesto de carrera conforme la lista de elegibles a la Fiscalía General de la Nación, por lo que insistió en que esos hechos son extensibles al demandante porque se trató de la misma convocatoria a la que presentó el demandante la No. 0 38, lo que en consecuencia p ermitió que su nombramiento fuera realizado. Adjuntó la historia laboral (17 folios medio magnético).Expediente: 2018-0049-01

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4 El apoderado de la demandada no presentó alegatos y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

9.- Valor probatorio de los documentos allegados al expediente

Respecto del valor probatorio de los documentos allegados en copia simple, y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, 1 la sala encuentra que en el presente caso las pruebas aportadas al expediente en copia simple se presumen auténticas, teniendo en cuenta que emanan de las partes y no tiene la naturaleza dispositiva, además que ninguna de las partes tachó su autenticidad.

Así mismo, se aclara que gozan de valor probatorio todas las pruebas aportadas y decretadas debidamente en audiencia inicial y las practicadas

de las partes y no tiene la naturaleza dispositiva, además que ninguna de las partes tachó su autenticidad.

Así mismo, se aclara que gozan de valor probatorio todas las pruebas aportadas y decretadas debidamente en audiencia inicial y las practicadas en audiencia de pruebas.

10.- Pruebas allegadas en segunda instancia

La apoderada dela parte demandante alle gó con el recurso de apelación y reiteradas en los alegatos de conclusión anexó pruebas que solicitó mediante derecho de petición que radicó ante la Fiscalía General de la Nación, al respecto espreciso señalar que el artículo 212 del CPACA establece la pro cedencia del decreto y practica de pruebas en segunda instancia, lo cual no ocurre en este caso.

Por lo anterior, se pone de presente que partes cuentas con unas etapas procesales para realizar la solicitud de pruebas bajo los lineamientos que preveé el CPACA.

11.- Relación probatoria

1. Decreto 020 del 9 de enero de 2014, por medio del que se clasifican

los empleos y se expidió el régimen d e carrera especial de la FGN (F. 25-31 c2).

2. Resolución No. 182 del 18 de enero de 2017 por medio de la que se efectuó el nombramiento en periodo de prueba de la planta global de la FGN al señor Gustavo Adolfo Rocha Durán en el cargo de Asistente II de la S ubdirección seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana – Risaralda (f. 32-34 c2).

3. Acta de Posesión No. 37, en la que se observa que el 1 de febrero de 2017, el demandante tomó posesión del cargo de Asistente II de

Seguridad Ciudadana – Risaralda (f. 32-34 c2).

3. Acta de Posesión No. 37, en la que se observa que el 1 de febrero de 2017, el demandante tomó posesión del cargo de Asistente II de la Subdirección seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana – Risaralda (f. 35 c2).

4. Decreto 989 de 2017, por medio del que se estableció el régimen salarial de los servidores de la FGN y el Decreto modificatorio el No. 1015 de 2017 (f. 37-41 c2).

5. Copia de la acción de tutela que presentó el demandante en la que solicitó que se nombrara en su cargo de la Convocatoria No. 13 del cargo se Asistente Administrativo II en el que superó todas las etapas y ocupó el puesto 39 de los 41 cargos ofertadas (f. 42 -60 c1).

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Enrique

Gil Botero. Expediente: 25.022.Expediente: 2018-0049-01

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6. Respuesta al derecho de petició n el 21 de octubre de 2019, en el que se informó acerca de la convocatoria No. 13 de 2008, los cargos vacantes ofertados, lista de elegibles (f. 107-116 c1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En este acápite se realizará: el análisis de los presupuestos proces ales, se precisará el régimen de responsabilidad aplicable al caso, se establecerá el

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En este acápite se realizará: el análisis de los presupuestos proces ales, se precisará el régimen de responsabilidad aplicable al caso, se establecerá el problema jurídico a resolver y se analizará el caso concreto sometido a estudio. En caso de que prosperen las pretensiones de responsabilidad de la demandada, se hará la respectiva tasación de perjuicios.

1. Presupuestos procesales

Competencia

La Sala es competente para decidir el asunto conforme lo establece el artículo 153 del CPACA en concordancia con el numeral 6º del artículo 155 del CPACA. Así mismos, de conformidad con el artículo 328 del CGP, como el fallo fue recurrido por la parte demandante , la Sala se suscribirá al estudio de este, además de los presupuestos procesales.

Procedencia del medio de control

El medio de control de reparación directa es procedente para el caso, pues se pretende la indemnización de perjuicios causados al demandante con ocasión del presunto daño causado por la demora injustificada en el nombramiento en la planta global de la Fiscalía General de la Nación según la lista de elegibles.

Caducidad del medio de control

Los hechos generadores de la presente demanda cesaron con la expedición de la Resolución No. 0 -0182 del 18 de enero de 2017, fecha en la que fue nombrado en periodo de prueba el demandante para el cargo de Asistente II Subdirección Seccional de la Fiscalías y de Seguridad Ciudadana en la convocatoria No. 13 del grupo 03 de la planta Global de la Fiscalía General de la Nación (f. 32-34 c1).

Subdirección Seccional de la Fiscalías y de Seguridad Ciudadana en la convocatoria No. 13 del grupo 03 de la planta Global de la Fiscalía General de la Nación (f. 32-34 c1).

Razón por la que los dos años previstos en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA se cumplieron el 18 de enero de 2019, sin embargo, el 14 de diciembre de 2017, es decir, faltando 34 días para que operará la caducidad se radicó la solicitud de conciliación prejudicial la cual fue declarada fallida el 13 de febrero de 2018, por la Procuraduría 5º Judicial Para Asuntos Administrativos.

En consecuencia, la parte contaba hasta el 22 de febrero de 2019 , y como la misma se radicó en la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá el 14 de febrero de 2018 , se observa que se presentó en tiempo previsto por el CPACA.

LegitimaciónExpediente: 2018-0049-01

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6 Se encuentra acreditado como demandante el señor Gustavo Adolfo Rocha Durán quien resultó designado en la lista de elegibles definitiva publicada el 13 de julio del 2015 y fue nombrado en período de prueba el 18 de enero del 2017 en el cargo de en el cargo de Asistente II de la Subdirección seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana – Risaralda. Se encuentra acreditado como demandado la Nación-Fiscalía Genenral de la Nación por ser a quienes se le atribuye los da ños causados a la

seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana – Risaralda. Se encuentra acreditado como demandado la Nación-Fiscalía Genenral de la Nación por ser a quienes se le atribuye los da ños causados a la demandante, y la que tenía el deber legal por la presunta demora injustificada en el nombramiento del demandante cargo de Asistente II de la Subdirección seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de dicha entidad.

2. Problema jurídico

En atención a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar:

¿Si la NaciónFiscalía General de la Nación es responsable de los presuntos daños causados por la supuesta demora injustificada en el nombramiento del demandante en el cargo de Asistente II de la Subdirección seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la lista de elegibles de la que hacía parte desde el 13 de julio de 2015?

Para la Sala la sentencia de primera instancia se debe revocar en virtud a que se demostró el daño antijuridico y es imputable a la demandada ya que si hubo una demora injustificada en su nombramiento de la lista de elegibles de la que hacía parte desde el 13 julio de 2015 y solo hasta el 18 de enero de 2017 fue nombrado en la planta global de la entidad.

3. Régimen de responsabilidad La responsabilidad extracontractual del Estado se sustenta en el artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la obligación de aquel de responder patrimonialmente por los da ños antijur ídicos que le sean imputables,

La responsabilidad extracontractual del Estado se sustenta en el artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la obligación de aquel de responder patrimonialmente por los da ños antijur ídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Su im putación se ha desarrollado mediante dos reg ímenes, esto es, el objetivo, cuyos títulos obedecen al riesgo excepcional y el da ño especial, y en los cuales el an álisis se aparta de demostrar la culpa o la falla de la administración en el desarrollo de determinada actividad o su omisi ón, bastando con demostrar el daño y el nexo causal con la actividad del Estado; y el r égimen subjetivo, del cual hace parte la falla en el servicio, que a diferencia del anterior, se constituye en un actuar contrario al ordenamiento o una omisi ón al deber que legalmente le corresponde, siendo dicha situación la que origine el perjuicio reclamado y en el cual es necesario para la parte actora acreditar el da ño así como la omisi ón o la actuaci ón de la Administración en sus deberes, y que dicha circunstancia haya sido la generadora del perjuicio, esto es el nexo causal. No obstante, tal y como lo indica el Pre ámbulo de nuestra Constituci ón Política, como integrantes del pueblo Colombiano, los ciudadanos tienen derecho a asegurar su vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz en concordancia con los fines esenciales del EstadoExpediente: 2018-0049-01

derecho a asegurar su vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz en concordancia con los fines esenciales del EstadoExpediente: 2018-0049-01

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7 (artículo 2), dentro de un marco jur ídico democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo; de ahí que en algunas ocasiones, dicho deber de prevenci ón en el goce efectivo de los derechos humanos, implique un grado de responsabilidad del Estado cuando se cause violaciones a estos por particulares en su jurisdicci ón, lo anterior también, a la luz de lo dispuesto en el art ículo 1.1 de la Convenci ón Americana sobre Derechos Humanos seg ún la cual “los Estados Partes en esta Convenci ón se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a gara ntizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi ón, opiniones pol íticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condici ón social.”; la cual obliga a la Naci ón Colombiana (ley 16 de 1972) en concordancia con lo establecido en el art ículo 93 de nuestra Constitución Política2. El doctrinante Juan Carlos Henao define el daño co mo la aminoración

1. en concordancia con lo establecido en el art ículo 93 de nuestra

Constitución Política2. El doctrinante Juan Carlos Henao define el daño co mo la aminoración patrimonial sufrida por la víctima3 4, definición que debe ser complementada en el sentido de que para que éste sea reparado se requiere su antijuridicidad, pues no toda afectación ésta llamada a ser indemnizada.

La Corte Constitucional ha entendido que el daño antijurídico a pesar de no tener una definición expresa en el ordenamiento, recoge el concepto elaborado por la doctrina española en el sentido ya señalado, esto es que éste – el daño antijurídico – es el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar, que coincide con la noción decantada por el Consejo de Estado 5 y aceptada al unísono en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado una serie de elementos del daño para que sea resarcido, en los siguientes términos:

Para que se declare la responsabilidad de la administración pública es preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos de la misma, según la disposición constitucional que consagra la institución jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en

2 ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se inter pretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

y deberes consagrados en esta Carta, se inter pretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 3 Ver Henao, Juan Carlos (2007). El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, D.C.: Universidad Externado de Colombia. Segunda reimpresión. 4 Sobre el daño, el profesor Henao anota: “Regla primordial del derecho de responsabilidad es aquella que enuncia que “sin perjuicio no hay responsabilidad”, a punto tal que el profesor Chapus ha escrito: “la ausencia de perjuicio es suficiente para hacer vano cualquier intento de comprometer la responsabilidad del Estado. En efecto, la existencia del perjuicio es de tal trascendencia que su ausencia implica la imposibilidad de pretender la declaratoria de responsabilidad. Esta regla se encuentra ratificada naturalmente por la jurisprudencia colombiana, la cual enuncia que “el daño constituye un requisito de la obligación a indemnizar”, y que al no demostrarse “como elemento de la responsabilidad estatal, no permite que ésta se estructure”. Como se observa, la ausencia de daño trae consecuencias negativas para quien intenta una acción en responsabilidad: impide la declaración de esta. Sin embargo, en ocasiones a pesar de existir daño proced e declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.

demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre. Por eso, valga repetirlo, se considera que el daño es un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización. Ibídem, pagina 38. 5 Sobre la noción de daño antijurídico, puede consultarse, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia de C-333 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-430 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell; C-892 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.Expediente: 2018-0049-01

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8 consecuencia, es necesario que esté demostrado el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y jurídica del mismo a la administración pública.

El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) q ue sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente - que

detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) q ue sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente - que no se limite a una mera conjetura - , y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal , es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.6

A manera de conclusión, conforme la redacción de la pluricitada norma constitucional para declarar la responsabilidad de la Administración, es necesario verificar la existencia de un daño antijurídico, es decir, que la persona no estaba en obligación d e soportar y efectuar un juicio de imputación, a fin de determinar si jurídica y fácticamente le es atribuible a la entidad demanda, o si por el contrario se configura una causal de exoneración de responsabilidad – fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero – así como la concurrencia de culpas en la producción del daño7.

4. Hechos probados

En el año 2008, el demandante se inscribió en la convocatoria No. 013 de la la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para proveer el cargo profesional de Asistente II grupo 3 y ocupó el puesto 39 de 41 ofertados.

la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para proveer el cargo profesional de Asistente II grupo 3 y ocupó el puesto 39 de 41 ofertados.

Mediente Acuerdo No. 38 del 13 de julio de 2015 , se publicó la list a de elegibles de la que hacía parte el demandante en el puesto No. 39, como lista definitiva, en la que se estableció la vigencia de 2 años a partir de la publicación del acto (cd f. 116 c1).

Mediante Resolución No. 182 del 18 de enero de 2017, la FGN n ombró al demandante en periodo de prueba en la planta global en el cargo de Asistente II en la convocatoria No. 0 13 del grupo 3 (f. 32-34 c2), quien se posesionó en el cargo el 1 de febrero de 2017 (f. 35 c2).

Mediante sentencia de acción de tutela del 21 de noviembre de 2016, la Subsección B de la Sección Primera de esta corporació n, en la que se amparó sus derechos fundamentales y ordenó a la FGN que nombrará al señor Gustavo Adolfo Rocha Durán en el cargo de Asistente II del Grupo 3,

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 28 de marzo de 2012, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001 -23-25-000-1993-01854-01(22163). Ver también:

Sentencia de 14 de marzo de 2012. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad. No. 05001 -23-25-000-1994-0207401(21859). 7 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 52001 -23-31-000-2000-0024001(24070).Expediente: 2018-0049-01

Demandante: Gustavo Adolfo Rocha Durán Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación Sentencia de segunda instancia

9 conforme a la con vocatoría No. 13 de 2008 en la que ocupó el puesto 39 según el regustro de elegibles (f. 42-60 c2).

Según el reporte de cotización a pensión se observa que realizó aportes en 2009 y luego inició nuevamente en febrero de 2017, por la Fiscalía General de la Nación los cuales han hecho en 2019, 2019 y 2020.

5. Caso concreto

El Consejo de Estado8 ha precisado lo siguiente:

El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 19919 hasta épocas más recientes 10, como el perjuicio q ue es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Este concepto del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal, armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado

es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de s