TA CUN - 11001333603720180005701-(12-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., doce (12) de Mayo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 11001333603720180005701

Demandante: LEYLA TAPIA TAPIERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

LEYLA TAPIA TAPIERO, actuando en representación de la menor LEIDY YINETH MALAMBO TAPIA (hija de la víctima directa); EDELMIRA MALAMBO MADRIGAL (madre de la víctima directa); TIBERIO MALAMBO MADRIGAL (tío de la víctima directa); ARISALI AGUJA MALAMBO (hermana de la víctima directa), actuando en nombre y representación del menor GONZALO RODRIGUEZ

directa); ARISALI AGUJA MALAMBO (hermana de la víctima directa), actuando en nombre y representación del menor GONZALO RODRIGUEZ AGUJA (sobrino de la víctima directa) y PAOLA ANDREA RODRIGUEZ AGUJA (sobrina de la víctima directa), pretenden que se declare responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del soldado profesional CESAR JULIO MALAMBO, en hecho s ocurridos el 07 de agosto de 2016, en zona rural del municipio de El Tarra (Norte de Santander), como consecuencia del enfrentamiento con el grupo armado “Los Pelusos”.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a la Entidad a pa gar los perjuicios materiales e inmateriales, que se relacionan en la demanda.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que: (i) no están demostrados los perjuicios pretendidos en la demanda; (ii) en el presente asunto se trata del riesgo propio del servicio; (iii) no hay medios probatorios que permitan acreditar la f alla en el servicio del Ejército Nacional ; (iv) no se encuentran acreditados los perjuicios solicitados en la demanda.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAExp: 2018-057

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: LEYLA TAPIA TAPIERO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

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SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: LEYLA TAPIA TAPIERO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

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Mediante sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda.

El Juez de instancia llegó a las siguientes conclusiones:

• De acuerdo con las pruebas aportadas, el daño alegado en el presente asunto se encuentra demostrado, que se concreta en el fallecimiento del soldado profesional CESAR JULIO MALAMBO, en hechos ocurridos el 07 de agosto de 2016.

• En el presente asunto, la parte actora imputa responsabilidad al Ejército Nacional, a título de falla en el servicio, por la indebida planeación de la operación militar y la omisión en la adopción de medidas de seguridad, dado que se trataba de una zona af ectada por grupos subversivos y con amenazas de ataques terroristas, situación que era de conocimiento de la Entidad.

• Se tiene que, el soldado profesional CESAR JULIO MALAMBO, había recibido capacitaciones e instrucciones sobre las medidas de seguridad que debía realizar en misiones.

• Contrario a lo afirmado por la parte actora, conforme las pruebas aportadas, la orden de operaciones se llevó a cabo atendiendo los lineamientos establecidos, sin embargo, en uno de los movimientos, la tropa fue emboscada por el grupo al margen de la ley denominado

“Los Pelusos”.

aportadas, la orden de operaciones se llevó a cabo atendiendo los lineamientos establecidos, sin embargo, en uno de los movimientos, la tropa fue emboscada por el grupo al margen de la ley denominado “Los Pelusos”.

• La parte demandante, en sus alegatos de conclusión, hace referencia a los testimonios rendidos en el proceso disciplinario, afirmando que los mismos daban cuenta de la improvisación de la operación, sin embargo, concluye el Juzgado que, en dichas declaraciones se explica la forma como se realizó la misión y el posterior enfrentamiento, sin que haya lugar a afirmar que se configuró una falla en el servicio por una indebida planeación.

• Concluye que en el sub judice, no se demostró que la operación militar no se hubiera planeado en debida forma, o que, en desarrollo de la misma, se hubiera desconocido lo establecido en los manuales y directrices del Ejército Nacional.

• Por otro lado, el Juzgado expuso, que tampoco había lugar a tener por acreditado un riesgo excepcional, advirtiendo que tanto el soldado fallecido como sus demás compañeros, se encontraban en desarrollo de una misión en el marco de sus funciones , y las circunstancias en las que se produjo el accidente, constituye un riesgo propio del servicio , que decidió asumir el soldado profesional al ingresar al Ejército, razón por la cual, el daño por el que se demanda no es atribuible a la Entidad demandada. Así las cosas, sostuvo que la parte actora había incumplido con su carga probatoria.

C. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIAExp: 2018-057

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

no es atribuible a la Entidad demandada. Así las cosas, sostuvo que la parte actora había incumplido con su carga probatoria.

C. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIAExp: 2018-057

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1. La parte demandante interpuso en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Treinta y Siete (37) Administrativo de Bogotá.

2. Mediante providencia del 22 de septiembre de 2021, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Por reparto ingresó al Despacho sustanciador el 11 de marzo de 2022, quien admitió el recurso de apelación el 2 5 de marzo de 2022, y en donde dispuso que, ejecutoriada dicha providencia, sin que fuere necesario la práctica de pruebas, el expediente ingresaría al Despacho para proferir sentencia.

4. Los sujetos procesales no presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su co mpetencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia el a quo en la parte que no fue objeto de recurso , de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relac ionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la PARTE ACTORA, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (negrillas fuera de texto)Exp: 2018-057

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• DEL RIESGO EXCEPCIONAL : Afirma que el hecho que se trate de un soldado profesional, no implica que se desconozcan sus derechos fundamentales, bajo el argumento que se trató de un riesgo propio del servicio.

En el presente asunto, se sometió al soldado profesional a un riesgo superior, dado que el comandante no ext remó las medidas de seguridad para el operativo, a pesar que tenía conocimiento del grupo al que se enfrentaban.

Manifiesta que, en atención a las circunstancias en las que falleció el soldado CESAR JULIO MALAMBO, no puede considerarse como una carga normal, dado que se vulneró su derecho a la vida.

• DE LA FALLA EN EL SERVICIO: Sin desconocer que, el SLP. MALAMBO estaba sometido a riesgos inherentes a la actividad militar, en el presente asunto se le ordenó a la tropa avanzar por un área sospechosa, y pese a que se conocía que por esa zona se desplazaba

estaba sometido a riesgos inherentes a la actividad militar, en el presente asunto se le ordenó a la tropa avanzar por un área sospechosa, y pese a que se conocía que por esa zona se desplazaba el enemigo, no se revisó si era seguro transitar en horas de la noche.

Manifiesta que el fallo de primera instancia no tiene congruencia con las pruebas que obran en el expediente, concretamente las declaraciones rendidas en la investigación disciplinaria, las cuales dan cuenta de la falla en el servicio , que se concreta en l o siguiente: (i) falta de apoyo de las otras tropas; (ii) no se contaba con los elementos necesarios como visores nocturnos, para realizar ese tipo de operaciones en horas de la noche; (iii) el MY. CASALLAS desestimó la información suministrada por el SLP. MACHADO, que una tropa iba a ser atacada; ( iv) las tropas no estaba n coordinadas, no se adoptó ninguna medida tendiente a prevenir la lesión de los soldados, exponiéndolos a un escenario vulnerable, por cuanto la amenaza era inminente y previsible ; (v) existió indebida reacción al ataque del enemigo; (vi) el comandante incurrió en fallas en la dirección, control y conducción de las tropas y errores tácticos en la adopción y ejecución del operativo AZOR.

• DEL DESCONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA: Hace referencia a varias sentencias del H. Consejo de Estado, mediante las cuales se ha condenado a las Entidades demandadas, en casos de soldados.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

varias sentencias del H. Consejo de Estado, mediante las cuales se ha condenado a las Entidades demandadas, en casos de soldados.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En sede de apelación, corresponde establecer a esta Sala si, ¿tal como lo sostiene el apelante, en el presente asunto se debe declarar responsable a la Entidad demandada , por el fallecimiento del señor CESAR JULIO MALAMBO, como consecuencia del enfrentamiento con un grupo armado, en el desarrollo de una operación militar? O como lo concluyó el a quo, se trató de un riesgo propio del servicio y tampoco está acreditada la falla en el servicio alegada.Exp: 2018-057

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2. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LOS DAÑOS

SUFRIDOS POR QUIENES PRESTAN SERVICIO VOLUNTARIO O PROFESIONAL EN

LOS CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el régimen aplicable se encuadra en la falla del servicio cuando la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión; lo anterior, teniendo en cuenta que, se ha empleado como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio de servicio”3, que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores

empleado como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio de servicio”3, que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en l os cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”4

En ese sentido, el común denominador del daño anti jurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal ”, lo que significa que, quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia5.

De esta manera, se establece un régimen prestacional especial que reconoce la circunst ancia del riesgo particular al que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente a través de una vinculación legal y reglamentaria con la institución armada 6 y que conlleva a la denominada indemnización “á forfait”7, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional, esto es, cuando el miembro de la fuerza pública fue sometido a asumir riesgos supe riores a los que normalmente debe afrontar como

causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional, esto es, cuando el miembro de la fuerza pública fue sometido a asumir riesgos supe riores a los que normalmente debe afrontar como consecuencia de acciones u omisiones imputables al Estado8.

En ese sentido, se advierte que los miembros de la fuerza pública son titulares de un conjunto de derechos que deben ser protegidos por el Estado a través de la implementación de medidas de prevención o anticipación del riesgo en el desarrollo de cualquier tipo de actividad, pero especialmente de aquellas que tienen lugar en escenarios de confrontación armada a fin de reforzar su seguridad y de evi tar que sean presa u objetivo fácil de las acciones de los grupos armados ilegales.

Ahora bien, es claro que en cumplimiento de este deber de prevención el Estado no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. 18371. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 5 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 21 de febrero de 2002. Exp.12799; Sentencia del 12 de febrero

de 2004. Exp.14636; Sentencia del 14 de julio de 2005. Exp.15544 y, Sentencia del 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033 y Sentencia del 20 de febrero de 1997. Exp.11756. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; del 12 de diciembre de

1996. Exp.10437; del 3 de abril de 1997. Exp.11187; del 3 de mayo de 2001. Exp.12338; del 8 de marzo de 2007.

Exp.15459; del 17 de marzo de 2010. Exp.17656 y del 26 de mayo de 2010, Exp. 19158.Exp: 2018-057

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que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades pues tal obligación superaría los límites de lo razonable, p ero si tiene el deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para proteger su vida y su integridad personal y para evitar que los riesgos conocidos se concreten.

De ahí que el Consejo de Estado haya declarado la responsabilidad patrimonial de la administración por daños causados a miembros de la fuerza pública como consecuencia de acciones de grupos subversivos que son razonablemente prevenibles o que son el resultado de fallas estructurales en el desarrollo y planeamiento de las actividades militares. En estos eventos, la imputación se hace con fundamento en el incumplimiento

fuerza pública como consecuencia de acciones de grupos subversivos que son razonablemente prevenibles o que son el resultado de fallas estructurales en el desarrollo y planeamiento de las actividades militares. En estos eventos, la imputación se hace con fundamento en el incumplimiento del deber prevención que exige a las autoridades adoptar todas las medidas a su alcance para hacer frente a un riesgo conocido, real e inminente y dotar al personal policial y militar de las mínimas garantías de seguridad para la ejecución de las tareas y misiones operacionales propias del servicio.

3. DE LOS HECHOS PROBADOS

• En la Orden de Operaciones No. 020 “AZOR” , se expuso lo siguiente:

(Fl. 39 al 61, archivo 6)

“MISIÓN La Segunda División de Aviación Asalto Aéreo, La Fuerza de T area Vulcano, la Brigada Especial Contra El Narcotráfico y La Brigada 30 con el Batallón de Acción Directa conduce una operación conjunta contraterrorismo, “AZOR” maniobra de asalto directo aéreo transportado y defensa de instalaciones estratégicas del Estado, procedimiento táctico sobre tierra a partir del día “D” hora “H” con el fin de garantizar el transporte de la maquinaria pesada de la Sociedad de Economía Mixta Ecopetrol S.A en contra de eventuales ataques perpetrados por las Organizaciones al Margen de la Ley que delinquen en el sector. (…)

TERCERA Y CUARTA FASE: INSERCCION Y ACCION SOBRE EL OBJETIVO (…) Posibles acciones adversario ✓ Hostigamientos ✓ Reacción armada

(…)

QUINTA FASE: PROCEDIMIENTOS JURIDICOS Y EXTRACCION

(…)

(…) Posibles acciones adversario ✓ Hostigamientos ✓ Reacción armada (…)

QUINTA FASE: PROCEDIMIENTOS JURIDICOS Y EXTRACCION (…) Posibles acciones adversario Campos minados, Hostigamientos (…)”

• En el inform ativo administrativo por muerte No. 001 del 08 de agosto de 2016, se consignó: (Fls. 11, C 2)

“CONCEPTO COMANDANTE DE LA UNIDAD DESCRIPCION DE LOS HECHOS: De acuerdo al Informe rendido por el señor Teniente BARRIOS SUSUNAGA LUIS ADOLFO Comandante Compañía Águila. Donde informa los hechos ocurridos con el SLP MALAMBO CESAR JULIO identificado con Cédula de Ciudadanía No. 93444838 de Coyaima (Tolima).

El día 07 de Agosto de 2016 en el desarrollo de la orden de operaciones No 020 "AZOR” donde se lleva a cabo maniobra de asalto directo aéreo transportado y de fensa de instalaciones estratégicas del Estado con el fin de garantizar el transporte de la maquinaria pesada de la Sociedad de Economía Mixta Ecopetrol S.A. En el Departamento Norte de Santander Municipio del Tarra Vereda Filo gringo en coordenadas aproxi madas N 08º 38 25” W 72º 5657”, Siendo aproximadamente la 20:50 horas esta unidad entra en combate de encuentro al parecer con terroristas del SAT GAO Pelusos, donde resulta herido a la altura de la cabeza el soldado profesional CESAR JULIO MALAMABO se le presta los primeros auxilios al soldado y a las 23:52 horas aproximadamente es l levado en una aeronave a la clínica Medical DuarteExp: 2018-057

el soldado profesional CESAR JULIO MALAMABO se le presta los primeros auxilios al soldado y a las 23:52 horas aproximadamente es l levado en una aeronave a la clínica Medical DuarteExp: 2018-057

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de la Ciudad de Cúcuta y sobre las 00:22 horas aproximadamente fallece el soldado por la gravedad de la herida.

IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Capítulo III Articulo 19 Decreto 4433 del 31 de diciembre de

2004. Muerte en Combate del Soldado Profesional MALAMBO CESAR JULIO”.

• En el informativo administrativo del 17 de agosto de 2016, dirigido al Teniente Coronel Juan Carlos Prieto Castro y suscrito por el comandante de la Compañía Águila (Teniente Barrios Susunaga Luis), se consignó: (Fls. 31 al 31, archivo 5)

“Informe Por medio de la presente me permito informar al señor Teniente Cor onel Juan Carlos Prieto, comandante del Batallón de Acción Directa No 1 los hechos ocurridos el día 07 de agosto de 2016, en desarrollo de ORDOP "020 AZOR” donde se lleva acabo maniobra de asalto directo aéreo transportado y defensa de instalaciones estrat égicas del Estado, con el fin de garantizar el trasporte de la maquinaria pesada de la Sociedad de Economía Mixta Ecopetrol S.A. en el Departamento Norte de Santander municipio del Tarra, vereda Filo gringo (...) para

garantizar el trasporte de la maquinaria pesada de la Sociedad de Economía Mixta Ecopetrol S.A. en el Departamento Norte de Santander municipio del Tarra, vereda Filo gringo (...) para este mismo día siguiendo órdenes del comando de batallón acerca de prestar seguridad a puntos críticos de la vía, por lo cual se deben realizar unos movimiento s y maniobras necesarios los cuales inician aproximadamente las 20:35 horas con un desplazamiento táctico pedestre hasta la vía por donde transitarían vehículos de Ecopetrol direccionados a el arreglo de oleoducto OCC para el desplazamiento se organiza el orden de marcha de los destacamentos donde el señor TE Escobar Ramírez Camilo, asume como comandante de Águila 3, a la vanguardia del m ovimiento, siendo aproximadamente las 20: 50 horas esta unidad entra en combate de encuentro al parecer con terro ristas del SAT GAO Pelusos, empleando fusilería, ametralladoras y lanza granadas, así como la coordinación de fuegos con unidades adyacentes, donde acorde a la inteligencia los bandidos se repliegan por las acciones de las propias tropas el señor Mayor Casallas Hernández Luis oficial S-3 Y EL Teniente Delgado Parra Fredy comandante de unidad Águila5, quienes desarrollan y me informan directamente la situación, reaccionan en la parte de la retaguardia buscando cubierta y protección, al instante el señor Mayor Casallas, da la orden de reunir la unidad y no responder el fuego hasta no establecer que estaba pasando con la unidad comprometida (Águila 3) y para no ser detectados pasando 15 minutos aproximadamente se escucha mencionar que habían heridos y que se requería ayuda para sacarlos del sector de fuego se reacciona

el fuego hasta no establecer que estaba pasando con la unidad comprometida (Águila 3) y para no ser detectados pasando 15 minutos aproximadamente se escucha mencionar que habían heridos y que se requería ayuda para sacarlos del sector de fuego se reacciona lanzado granadas de 40 mm y con fuego de ametralladoras para poder sacarlos, en tota l sacando 4 heridos entre ellos (...) los soldados profesionales Malambo Cesar Julio (...) verificando su estado y brindándoles primeros auxilios requeridos, se termina el combate y el señor Mayor Casallas ordena ubicar la seguridad perimétrica, para el in greso del aeronave para sacar el personal herido, inicialmente las condiciones atmosféricas no lo permiten, después de aproximadamente 50 minutos llega el apoyo aéreo siendo aproximadamente las 23:52 horas sacando personal herido, de este modo se mantiene contacto con el comando superior quienes informan la llegada del soldado Malambo a la ciudad de Cúcuta, donde de inmediato junto a los demás heridos son llevados a la clínica Medical Duarte, con signo vitales bajos, sobre las 00:22 horas aproximadamente fallece el Slp. Malambo Cesar Julio (…)”

• Mediante Resolución 221415 del 22 de septiembre de 2016, se reconoció y orden ó el pago de cesantías definitivas, por el fallecimiento del señor CESAR JULIO MALAMBO. (Fls. 12 al 16, C2)

• Mediante Resolución 4171 del 4 de octubre de 2016, se reconoció y ordenó el pago de pensión por muerte o sobreviviente, por el fallecimiento del señor CESAR JULIO MALAMBO. (Fls. 68 al 72, C1)

ordenó el pago de pensión por muerte o sobreviviente, por el fallecimiento del señor CESAR JULIO MALAMBO. (Fls. 68 al 72, C1)

• El 17 de agosto de 2016 , la Brigada Especial contra el NarcotráficoBatallón de Acción Directa del Ejército Nacional, profirió auto por medio del cual se ordenó el inicio de indagació n preliminar, frente a los hechos ocurridos el 7 de agosto de 2016. (Fls. 32 al 45, archivo 5)

• El 12 de diciembre de 2016, la Brigada Especial contra el NarcotráficoBatallón de Acción Directa del Ejército Nacional, profirió autoExp: 2018-057

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declarando la terminación del procedimiento, exponiendo entre otras cosas, lo siguiente: (documento ilegible) (Fls. 210 al 224, archivo 5)

“Teniendo como presupuesto lo establecido en el artículo 115 de la Ley 836 de 2003, que a su letra indica:

“Terminación del procedimiento. En cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente probado que el hecho atribuido no existió, o que la conducta no está prevista como falta disciplinaria, o que el investigado no la cometió, o que está plenamente demostrada una causal eximente de responsabilidad, o que el proceso no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario competente mediante decisión motivada, así lo declarará.”

4. DEL ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

demostrada una causal eximente de responsabilidad, o que el proceso no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario competente mediante decisión motivada, así lo declarará.”

4. DEL ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

4.1 DEL RIESGO EXCEPCIONAL

De acuerdo con la situación fáctica expuesta con anterioridad, se tiene que, día de los hechos , se estaba desarrollando la orden de operaciones “AZOR”, que consistía en una maniobra de asalto directo aéreo transportado y defensa de instalaciones estratégicas del Estado, con el fin de garantizar el transporte de la maquinaria pesada de Ecopetrol S.A , en contra de eventuales ataques perpetrados por las Organizaciones al Margen de la Ley.

Dentro de los riesgos contemplados en la orden de operaciones “AZOR”, se estableció:

“Durante el desarrollo de la presente operación, se deben analizar los diferentes riesgos que se pueden presentar tales como, uso de artefactos explosivos Improvisados, Minas Antipersonales, ataque con cilindros explosivos y el uso de francotiradores, además de las diferentes acciones terroristas que doctrinariamente efectúan los miembros de los Grupos Armados Organizados “Pelusos” y los Grupos Narcoterrorista al Margen de la ley del SAT ELN, para mitigar este riesgo se debe tener disciplina táctica, ejecutar las tareas tácticas como están ordenadas, procedimiento driles de combare y los movimientos deben ser nocturnos si el terreno lo permite, de lo contrario se debe pedir autorización al comando superior.”

Quiere significar la Sala que, de acuerdo a la operación a efectuarse, existía el rie sgo de encontrase durante un combate con miembros de Grupos

el terreno lo permite, de lo contrario se debe pedir autorización al comando superior.”

Quiere significar la Sala que, de acuerdo a la operación a efectuarse, existía el rie sgo de encontrase durante un combate con miembros de Grupos Armados Organizados “Pelusos” , riesgo que fue asumido por todos los miembros de la tropa, incluyendo el soldado profesional CESAR JULIO MALAMBO, quien falleció como consecuencia de la emboscada ocurrida en desarrollo de la operación “AZOR”, por parte de este grupo armado.

En consecuencia, no se encuentra demostrado un riesgo superior al de sus demás compañeros, razón por lo cual, no está configurada la responsabilidad que se le endilga a la Entidad demandada.

Finalmente, se precisa que si bien, tal como lo sostuvo el apelante, los soldados profesionales al ingresar a la institución asumen los riesgos que esto puede conllevar, lo cierto es que dicha situación no es óbice, para que en algunos casos se pueda demostrar que el daño causado tiene como origen una f alla en el servicio que dé lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado.

De acuerdo a lo anterior, la Sala estudiará bajo los preceptos establecidos para el régimen subjetivo de falla del servicio, si de las circunstancias en lasExp: 2018-057

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cuales se produjo el daño, se encuentra demostrada o no, una deficiente actuación de la administración o una falla en la prestación del servicio.

4.2 DE LA FALLA EN EL SERVICIO

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cuales se produjo el daño, se encuentra demostrada o no, una deficiente actuación de la administración o una falla en la prestación del servicio.

4.2 DE LA FALLA EN EL SERVICIO

En primer lugar, parte por precisar la Sala que , en las pretensi