TA CUN - 110013336037201800448-01-(06-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Acción : Tutela Demandante : Ferney López Cárdenas Demandado : Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-1

Expediente : 11001-33-36-037-2018-00448-01

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro de la impugnación formulada por la parte actora, contra la providencia de 18 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES El señor Ferney López Cárdenas, identificado con cédula de ciudadanía 14.870.787 quien actúa a través de apoderado, solicita el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social, salud, mínimo vital y petición y, en consecuencia, se ordene a la autoridad accionada reconocer y pagar la devolución de los aportes realizados de forma posterior al cumplimiento del status de pensionado. 1.2 HECHOS Manifestó que el día 7 de noviembre de 2018, solicitó la devolución de los aportes desde el 25 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2015, que realizó en calidad de trabajador independiente y de forma posterior al reconocimiento de su pensión de vejez.

25 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2015, que realizó en calidad de trabajador independiente y de forma posterior al reconocimiento de su pensión de vejez. Indicó que el día 7 de noviembre de 2018, Colpensiones a través de oficio BZ2018_14144683-3442802, rechazó la solicitud realizada argumentando que existía un adeuda reportada, aunado a lo anterior dijo que el oficio no fue notificado y en él no se indicaba el trámite pertinente a seguir. 1 De conformidad con el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela «... se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental».Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –ColpensionesAdujo que en la copia de la historia laboral, no existe ningún reporte de deuda en las cotizaciones realizadas por él. Resaltó que la petición interpuesta no fue resuelta de fondo por la autoridad accionada.

Señaló que es un sujeto de especial protección, por pertenecer a la tercera edad y que el no acceder a la devolución de los aportes impacta de manera negativa en sus derechos fundamentales.

1.3 CONTESTACIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1.3.1 La directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones señaló que el numeral 4 del artículo 2 de Código

fundamentales.

1.3 CONTESTACIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1.3.1 La directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones señaló que el numeral 4 del artículo 2 de Código Procesal del Trabajo indica que a la jurisdicción ordinaria le corresponde conocer de las «Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos»; razón por la cual conforme el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente por cuanto existen otros recursos o medios de defensa judicial para que el accionante reclame la devolución de los aportes. De igual manera, afirmó que no se evidenció prueba siquiera sumaria sobre la afectación de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y dignidad humana. 1.4 PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 18 de enero de 2019, el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, al considerar que en contra de la decisión de la autoridad accionada de negar la devolución de los aportes realizados de manera posterior a la adquisición del status pensional, existen medios ordinarios judiciales al alcance del accionante para pretender su devolución. Frente a la condición del actor de ser sujeto de especial protección por pertenecer a la tercera edad, indicó que ésta condición no constituye por si sola un motivo para determinar la procedencia del amparo constitucional, se requiere además la configuración de un perjuicio

tercera edad, indicó que ésta condición no constituye por si sola un motivo para determinar la procedencia del amparo constitucional, se requiere además la configuración de un perjuicio 2Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesirremediable, sin embrago considera que revisado el material probatorio no se logró demostrar el mencionado perjuicio. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la accionante impugna y estima que el juez de instancia erro al considerar que se pretendía el reconocimiento y pago de los aportes realizados con posterioridad a la adquisición del status pensional, cuando lo que se considera es que se no se agotó el debido proceso en el trámite de su petición, en razón a que tenía una deuda reportada y no se indicó con exactitud a que periodos se refería la aducida deuda.

II. CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA Corresponde a este Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, determinar en el presente asunto si hay lugar al amparo constitucional deprecado por el tutelante. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer el eventual quebranto de los derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social, salud y mínimo vital, que pueda comportar la actuación de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesfundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social, salud y mínimo vital, que pueda comportar la actuación de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesal negar la devolución de los aportes realizados por el actor de forma posterior al cumplimiento del status de pensionados y de petición por cuanto no ha dado respuesta de fondo a la solicitud formulada el 7 de noviembre de 2018 por el actor. 2.3 CASO CONCRETO La sindéresis que efectuó esta Colegiatura, no deja duda más que revocar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpuesta y adicionarla en el sentido de acceder al amparo constitucional al derecho de petición de acuerdo con los argumentos que en líneas siguientes se exponen.

3Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones2.4 FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe abordar como primer aspecto el estudio de los requisitos de procedibilidad de la acción impetrada, que para el presente asunto, se resumen en dos (2) aspectos, (i) la existencia de otro medio de defensa judicial, conforme al numeral 1 del artículo 62 del Decreto Ley 2591 de 1991, y (ii) que se trate de un derecho constitucional fundamental (artículos 2 y 5 ibidem3).

En tal sentido, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un mecanismo constitucional o legal diferente que permita solicitar

En tal sentido, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un mecanismo constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces constitucionales la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia T-241 de 20134 indicó: «La Corte ha manifestado de forma reiterada que acudir a la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de defensa, desconoce que los procedimientos administrativos y los procesos ante la administración de justicia son los primeros y más propicios escenarios para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. En particular, si el mecanismo con que cuenta la persona que considera afectados sus derechos es una acción judicial, desconocer la prevalencia de ésta ‘desfigura el papel institucional de la acción, ignora que los jueces ordinarios tienen la obligación de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y vulnera el debido proceso al convertir los procesos de conocimiento en procesos sumarios’. Por estas razones, un requisito de procedencia formal de la acción de tutela es que se hayan agotado todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado. No obstante, la Corte ha establecido dos eventos en los que, reconociendo la existencia de otro medio de defensa judicial, es procedente la acción de tutela. Uno de ellos ocurre cuando se determina que el medio o recurso existente carece de eficacia e idoneidad y, el otro, cuando la tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

tutela. Uno de ellos ocurre cuando se determina que el medio o recurso existente carece de eficacia e idoneidad y, el otro, cuando la tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial, concluye la Sala que es imperativo que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior, la falta de diligencia, renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la 2 «… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». 3 «Artículo 2°. Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales (…) Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto».4 Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 4Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesnormativa legal por parte de la demandante, establece una causal válida para declarar la

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesnormativa legal por parte de la demandante, establece una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular.

Así mismo, el ejercicio de la presente acción tampoco habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos ordinarios o interferir, a menos que exista un perjuicio irremediable, en la órbita de competencia de los demás operadores judiciales. En este orden de ideas, una vez analizados los argumentos contenidos en la solicitud de amparo, resulta evidente que la controversia planteada podrá resolverse ante la jurisdicción laboral ordinaria, conforme lo establecido en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo. De acuerdo con lo anterior, en el caso bajo consideración, el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente, en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales…»5. Es decir, si los medios judiciales ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, la acción de amparo no es procedente, pues el solicitante tiene a su disposición otro medio ordinario idóneo para la defensa judicial de sus derechos. Por otra parte, cabe anotar que la acción de tutela en este caso tampoco procede como mecanismo transitorio dado que no se encuentra demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable, sobre lo cual es pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, que en sentencia SU-458 de 19986, precisó: «En múltiples oportunidades esta Corporación ha indicado que el único perjuicio que habilita

irremediable, sobre lo cual es pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, que en sentencia SU-458 de 19986, precisó: «En múltiples oportunidades esta Corporación ha indicado que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». A partir de las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que el tutelante no acreditó la ocurrencia de alguna de las condiciones señaladas en la precitada jurisprudencia, por tanto, se colige que este no está frente a una situación de apremio o urgencia, en consecuencia, se 5 Numeral 1 del artículo 6° del Decreto ley 2591 de 1991.6 Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía. 5Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesconcluye que las circunstancias propias de este caso no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, la Sala considera pertinente aclarar que la decisión

concluye que las circunstancias propias de este caso no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, la Sala considera pertinente aclarar que la decisión del a quo de negar «... por improcedente la tutela instaurada ...» presenta una imprecisión jurídica, dado que la acción de tutela se declara improcedente cuando no cumple los requisitos para su procedencia, es decir, (i) cuando exista otro medio de defensa judicial y (ii) que el objeto del derecho a proteger no comporte el carácter de fundamental, y se niega cuando al entrar a estudiar de fondo el asunto no se encuentra acreditada la vulneración del derecho constitucional fundamental deprecado. Tal circunstancia constituye una contradicción que deberá enmendarse y conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia proferida el 18 de enero de 2019 por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogotá , en el sentido de declarar improcedente la acción interpuesta. Del derecho de petición Jurisprudencialmente se ha definido el alcance y contenido del derecho constitucional fundamental de petición así: «A partir de esta garantía la jurisprudencia ha fijado una serie de reglas y de parámetros relacionados con el alcance, núcleo esencial y contenido de este derecho. Al respecto ha precisado lo siguiente: ‘a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.

‘a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen 6Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesautoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la

necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.

horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994’7. Posteriormente, esta Corporación añadió dos reglas adicionales: (i) que la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no exonera a la entidad del deber de responder; y (ii) que la respuesta que se profiera debe ser notificada al interesado8»9. De igual manera, se ha concluido que una respuesta es (i) suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que sea negativa a sus pretensiones 10; (ii) efectiva si soluciona el caso que se planteado 11; y (iii) congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la contestación a lo solicitado verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la solicitud formulada12. 7 Ver sentencias T-377 de 2000, T-173 de 2013, T-211-14, entre otras.8 Sentencia T-173 de 2013.9 Corte Constitucional, expediente T4.778.886, sentencia T-332-15, Bogotá, D.C., 1° de junio de 2015, Magistrado

Ponente Alberto Rojas Ríos.10 Sentencias T-1160A de 2001, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa y T-581 de 2003 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.11 Sentencia T-220 de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.12 Ver las sentencias T-669 de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra y T-350 de 2006, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. 7Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –ColpensionesDe acuerdo con lo expuesto, el derecho constitucional fundamental de petición es vulnerado cuando una autoridad pública no resuelve de fondo lo pedido o no emite una pronta respuesta conforme a los términos legales.

En el caso bajo consideración, se tiene que ciertamente el tutelante formuló la solicitud relacionada con la acción objeto de estudio, y esta fue contestada a través del oficio BZ2018_14144683-3442802 de 7 de noviembre de 2018, no obstante lo anterior este no contiene una respuesta de fondo clara y precisa a lo pedido. Así las cosas, considera la Sala que tal situación quebranta el derecho constitucional fundamental de petición del accionante, motivo por el cual, se adicionara la providencia impugnada, y se accederá al amparo en lo que corresponde a este derecho y se ordenara al señor director der Colpensiones que proceda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, a resolver de fondo y de manera, clara, precisa y congruente,

señor director der Colpensiones que proceda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, a resolver de fondo y de manera, clara, precisa y congruente, la solicitud formulada por el actor el 7 de noviembre de 2018. Dicha respuesta deberá ser notificada de conformidad con el artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, RESUELVE: Primero: Revocar la sentencia de 18 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Ferney López Cárdenas, identificado con cédula de ciudadanía 14.870.787, quien actúa a través de apoderado, en el sentido de declararla improcedente respecto de los derechos de vida en condiciones dignas, seguridad social, salud y mínimo vital, conforme a lo indicado en la motivación.

Segundo: Adicionar la sentencia en el sentido de tutelar el derecho constitucional fundamental de petición invocado por el señor Ferney López Cárdenas identificado con cédula de ciudadanía 14.870.787, quien actúa a través de apoderado, en los términos indicados en la parte motiva.

8Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesparte motiva.

8Expediente: 11001-33-36-037-2018-00448-01

Demandante: Ferney López Cárdenas Demandado: Director de la Administradora Colombiana de Pensiones –ColpensionesTercero: Ordenar al señor director de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que proceda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, a resolver de fondo y de manera, clara, precisa y congruente, la solicitud formulada por el demandante el 7 de noviembre de 2018. Dicha respuesta deberá ser notificada de conformidad con el artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

Cuarto: Notificar este proveído en virtud del artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Quinto: Comunicar esta decisión al juez de primer grado y remitir copia de esta.

Sexto: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Magistrado Mc MC 9