TA CUN - 11001333603720210013301-(08-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes.

Expediente: A.T. 2021-00133-01

Accionante: Marcos Stiven Sierra Ardila

Accionado: Fuerza Aérea Colombiana

Impugnación acción de tutela

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la providencia de fecha ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto se tutelaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio, debido proceso y salud.

Antecedentes

La Demanda

Mediante escrito presentado ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, el señor Marcos Stiven Sierra Ardila actuando en nombre propio en ejercicio de la acción de tutela formuló demanda contra la Fuerza Aérea Colombiana, con miras a que s e le protejan los derechos fundamentales a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio, debido proceso y salud.

Fundamentos fácticos“1. El 18 de enero de 2011, por Resolución 001 del 2011, ingresó como alumno a la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana “CT. ANDRÉS M. DÍAZ”, culminado el periodo de formación, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución

Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana “CT. ANDRÉS M. DÍAZ”, culminado el periodo de formación, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución FAC 845 del 2013.

2.Por Resolución del Comando de la Fuerza Aérea (COFAC) 173 del 05 de marzo de 2020, fue ascendido al grado de Técnico Tercero. Actualmente cuenta con un tiempo aproximado de 10 años y 4 meses al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana.

3. A la fecha se desempeña como Controlador de Tránsi to Aéreo en el Comando Aéreo de Mantenimiento [CAMAN] (unidad militar ubicada en Madrid –Cundinamarca). En esta misma Unidad, hay un total de 8 controladores.

4. El día lunes 8 de marzo de 2021 el accionante radicó ante el Comandante del Escuadrón de N avegación Aérea, solicitud de retiro del servicio activo por voluntad propia con pase temporal a la reserva, solicitando que tal novedad se efectuase a partir del 01 de mayo de 2021. Esto, según lo estipulado en el literal “a”, numeral 1 de artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000.

5. Con documento fechado 3 de mayo de 2021, reiteró la solicitud de retiro del servicio activo al señor General Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, a través del Departamento de Desarrollo Humano de la Unidad de CAMAN. Ese pedimento se radicó en el sistema con el número FAC-E-2021-006888-RE.

Departamento de Desarrollo Humano de la Unidad de CAMAN. Ese pedimento se radicó en el sistema con el número FAC-E-2021-006888-RE.

6. El 10 de mayo de 2021 le fue dada a conocer la decisión tomada por el Comando de la Fuerza Aérea con oficio FAC -S-2021 -083002-CI del 5 de mayo de 2021 en el que se le indicó que el Comando de la Fuerza “ha decidido (...) considerar el retiro del servicio activo por a partir del 31 de marzo de 2022”..

Las pretensiones

“El accionante solicita la tutela de los derechos fundamentales a la Dignidad Humana, Igualdad ante la Ley, Salud, Libre Desarrollo de la Personalidad Libertad de Escoger Profesión u Oficio y Debido Proceso presuntamente vulnerados por la Fuerza Aérea de Colombia y solicita se ordene al Comandante de la Fuerza Colombiana, representada por el señor General RAMSÉS RUEDA RUEDA que, en un término no mayor a 3 días contados a partir de la notificación del fallo, expida y notifique el acto administrativo que disponga el RETIRO INMEDIATO de la Institución”.

Sentencia Impugnada

El Juez Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá a quien correspondió por reparto el conocimiento de la presente tutela, en providencia del ocho (8) de junio de dos mil veintiuno, se tutelaron los derechos fundamentales Dignidad Humana, Libre Desarrollo de la Personalidad, Libertad

quien correspondió por reparto el conocimiento de la presente tutela, en providencia del ocho (8) de junio de dos mil veintiuno, se tutelaron los derechos fundamentales Dignidad Humana, Libre Desarrollo de la Personalidad, Libertad de Escoger Profesión u Oficio, Debido Proceso y salud del señor MARCOSSTIVEN SIERRA ARDILA. En consecuencia, ordenó al Director de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea Colombiana, para que dentro de los tres (03) meses siguientes a la notificación del fallo, haga efectivo el retiro del señor MARCOS STIVEN SIERRA ARDILA por parte de la entidad.

Impugnación

La Fuerza Aérea Colombiana interpuso recurso de apelación, señalando entre otros, los costos en los que incurrió la Fuerza Aérea en la Formación del señor suboficial en mención en la Escuela de Suboficiales FAC. Además el señor suboficial al tener una trascendencia de más de 7 años de experiencia y que hoy en día desempeña sus func iones como controlador de tránsito aéreo desde el Comando Aéreo de Mantenimiento ha fortalecido su formación profesional, desarrollando conocimientos y destrezas laborales que son indispensables para el desarrollo de la misión encomendada a la Dire cción de Navegación Aérea desde esta área de la geografía colombiana.

Arguye que en razón a la situación de alteración del orden público por la que atraviesa actualmente el país lo cual es un factor que desestabiliza la seguridad nacional, es necesario q ue el señor suboficial continúe aportando sus conocimientos mientras se reciben en el escalafón los nuevos controladores, en

que atraviesa actualmente el país lo cual es un factor que desestabiliza la seguridad nacional, es necesario q ue el señor suboficial continúe aportando sus conocimientos mientras se reciben en el escalafón los nuevos controladores, en especial considerando el déficit superior al 50% en personal de la especialidad y la imposibilidad de ser sustituido en el transcurso del presente año lo cual afecta sensiblemente la prestación de los servicios de navegación aérea en el Comando Aéreo de Mantenimiento.

Aduce que los militares tienen algunos derechos fundamentales restringidos en pro del interés general, y es que se requiere esta restricción para mantener un cuerpo militar cohesionado y disciplinado, capaz de dejar a un lado sus intereses particulares para defender una comunidad que le ha dado el uso legítimo de las armas.

Finalmente, sostiene que esa es una responsabilidad muy grande y el Comando de la Fuerza Aérea no puede acceder positivamente a todas laspeticiones que realiza el personal bajo su cargo, ya que se encuentra en la obligación de evaluar las necesidades del servicio y el interés general, p or encima de los intereses privados, para garantizar al país una fuerza aérea con la capacidad operativa de contrarrestar toda amenaza o ataque a la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, especialmente en lo referente al cumplimiento de la misión.

Consideraciones de la Sala

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un instrumento jurídico, en virtud del cual a través de un procedimiento preferente y sumario, toda pe rsona puede acudir ante cualquier juez a solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando

un instrumento jurídico, en virtud del cual a través de un procedimiento preferente y sumario, toda pe rsona puede acudir ante cualquier juez a solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas.

Así concebida, la acción de tutela es un derecho preferencial que se concreta en una vía judicial, a través de la cual las personas naturales o jurídicas tienen la facultad de exigir ante un juez de la república, en todo momento y lugar la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por sujetos particulares en casos excepcionales. Se trata entonces, de un mecanismo o medio de defensa especialísimo que sólo procede cuando el afectado no dis ponga de otro medio judicial eficaz, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar así un perjuicio irremediable.

El titular del instrumento procesal incoado, es toda persona a la que se le esté vulnerando un derecho fundamental o se vea ame nazado, siempre que no tenga otro mecanismo para su defensa o que teniéndolo, lo ejerza de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. "...En otros términos, la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción

alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescata r pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido,estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente al de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respe to efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce."1

Por su parte el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela señala que ella es improcedente “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Con base en las disposiciones mencionadas, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que la tutela por su carácter subsidiario y residual no es el mecanismo procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias, es decir, que solo es procedente a nte la ausencia de otro instrumento judicial que permita al accionante reclamar eficazmente los derechos presuntamente vulnerados.

El asunto concreto

El señor Marcos Stiven Sierra Ardila interpone acción de tutela, por considerar que sus derechos fundam entales a la Dignidad Humana, Igualdad

accionante reclamar eficazmente los derechos presuntamente vulnerados.

El asunto concreto

El señor Marcos Stiven Sierra Ardila interpone acción de tutela, por considerar que sus derechos fundam entales a la Dignidad Humana, Igualdad ante la Ley, Salud, Libre Desarrollo de la Personalidad, Libertad de Escoger Profesión u Oficio y Debido Proceso, le han sido conculcados, al no concederle su retiro del servicio de manera inmediata s ino a partir del 31 de marzo de 2022.

Revisado el material probatorio obrante en el expediente se tiene que el tutelante presentó el 8 de marzo de 2021, solicitud de retiro del servicio activo con pase a la reserva a partir de la fecha 01 de mayo de 2021 , petición que fué reiterada el 3 de mayo del mismo año.

1 Gaceta Constitucional, Sentencia T-001, abril 3 de 1992, página 167.Mediante oficio No. FAC -S-2021-083002-CI del 5 de mayo de 2021 / MDN-COGFM-FAC-COFAC-JEMFA-COP-JERLA-DISAT expedido por el Jefe de Relaciones Laborales (E), Teniente Coronel Carlos Carvajal Henao , se dió respuesta a la solicitud de retiro, en los siguientes términos:

Así las cosas, ante la solicitud de retiro presentada por el señor Sierra Ardila, se debe agotar un procedimiento y evaluar las necesidades del servicio y el interés general que priman sobre el interés particular, con el objetivo

Así las cosas, ante la solicitud de retiro presentada por el señor Sierra Ardila, se debe agotar un procedimiento y evaluar las necesidades del servicio y el interés general que priman sobre el interés particular, con el objetivo garantizar en todo el territorio Colombiano una institución que salvaguarde nuestra soberanía e independencia.

Vale la pena, traer a colación el Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera delpersonal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en los artículos 99, 100 y 101, establecieron:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los g rados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. …”

“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

…”.

“ARTÍCULO 101. SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán so licitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto”.

Lo anterior, en concordancia con lo preceptuado por el artículo 217 de la Constitución Política, que señala:“Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

Por tanto, las Fuerzas Militares al estudiar una solicitud de retiro deben consultar las necesidades del servicio y la misión constitucional para la que fueron encargadas.

Es por ello que ante un requerimiento de este tipo de un miembro de la fuerza pública, no es factible otorgársele de manera próxima su retiro, por cuanto tienen encomendada una misión constitucional que cumplir y que no puede ser abandonada de manera intempestiva, lo cual implica que para suplir a una persona que desea abandonar la actividad castrense se debe conseguir con

cuanto tienen encomendada una misión constitucional que cumplir y que no puede ser abandonada de manera intempestiva, lo cual implica que para suplir a una persona que desea abandonar la actividad castrense se debe conseguir con anticipación un militar que esté capacitado y adiestrado para el desarrollar las funciones que desempeñaba el anterior miembro.

De otra parte, de los documentos allegados al p lenario obra Oficio No FAC-S-2021-098155-CI del 27 de mayo de 2021 / MDN -COGFM-FAC-COFACJEMFA-ESUFA, suscrito por el Director de la Escuela de Suboficiales Fac, Coronel Iván Dario Gómez Villegas, mediante el cual informa:En Oficio No. FAC -S-2021-000718-CF del 26 de mayo de 2021 / MDN-COGFMFAC-COFAC-JEMFA-COPJEPHU, suscrito por el Jefe Potencial Humano, respecto al señor Sierra Ardila, dijo:

“...

1. El señor suboficial fue trasladado al Comando Aéreo de Mantenimiento en el mes de Julio del 2018, se posesionó en el cargo de Controlador de Tránsito Aéreo, desde ese momento ha asumido el cargo como Jefe de la Escuadrilla de Meteorología, en donde ha apoyado con su conocimiento a la oficina de Informa ción Aeronáutica realizando mejoras técnicas y físicas de las instalaciones, de igual manera ha velado por el correcto funcionamiento del Jardín Meteorológico del CAMAN programando el mantenimiento preventivo del mismo y realizando la entrega oportuna

Aeronáutica realizando mejoras técnicas y físicas de las instalaciones, de igual manera ha velado por el correcto funcionamiento del Jardín Meteorológico del CAMAN programando el mantenimiento preventivo del mismo y realizando la entrega oportuna de los datos al personal del IDEAM. Igualmente se destaca por su buen desempeño como Controlador de Transito Aéreo, Informador Meteorológico y Aeronáutico, para la contribución del desarrollo de las operaciones aé reas lanzadas y recibidas en CAMAN; fue escogido por DINAV para recibir capacitación en elnuevo simulador ATC de la ESUFA con el fin de contribuir en el entrenamiento continuado del personal de Controladores de la FAC.

2. El Señor Suboficial ascendió en el mes de marzo de 2020 al grado de Técnico Tercero, mediante resolución Comando Fuerza Aérea con número de disposición 173 de fecha 05 de marzo de 2020.

3. El señor suboficial ha sido instructor en los diferentes escuadrones a los que ha pertenecido en las áreas del Tránsito Aéreo, cuenta con curso básico de control de aeródromo y recurrentes en la ESUFA.

4. El señor suboficial al tener una trascendencia de más de 7 años de experiencia y que hoy en día desempeña sus funcione s como controlador de tránsito aéreo desde el Comando Aéreo de Mantenimiento ha fortalecido su formación profesional, desarrollando conocimientos y destrezas laborales que son

el Comando Aéreo de Mantenimiento ha fortalecido su formación profesional, desarrollando conocimientos y destrezas laborales que son indispensables para el desarrollo de la misión encomendada a la Dirección de Navegación Aérea desde esta área de la geografía colombiana.

5. En razón a la situación de alteración del orden público por la que atraviesa actualmente el paí s lo cual es un factor que desestabiliza la seguridad nacional, es necesario que el señor suboficial continúe aportando sus conocimientos mientras se reciben en el escalafón los nuevos controladores, en especial cons iderando el déficit superior al 50% en personal de la especialidad y la imposibilidad de ser sustituido en el transcurso del presente año lo cual afecta sensiblemente la prestación de los servicios de navegación aérea en el Comando Aéreo de Mantenimiento; circunstancia por la cual esta jefatura ratifica lo expuesto en el oficio FAC -S-2021-000477-CF del 23 de abril de 2021 / MDN - COGFMFACCOFAC-JEMFA-COP-JEPHU con asunto del concepto de retiro del señor suboficial".

De lo anterior, se puede observar que la institución castrense ha asumido unos costos en capacitación del actor y éste posee una amplia expe riencia, conocimientos y destrezas, motivo por el cual resulta complejo autorizar en

De lo anterior, se puede observar que la institución castrense ha asumido unos costos en capacitación del actor y éste posee una amplia expe riencia, conocimientos y destrezas, motivo por el cual resulta complejo autorizar en forma inmediata su retiro, toda vez la entidad accionada requiere un tiempo para adiestrar o preparar a quién va a ser su reemplazo; además hay que tener en cuenta que la Fuerza Aérea Colombiana - Fac, dispuso de unos dineros públicos para capacitar al accionante, situación que debe ser compensada en cierto modo por éste aportando sus conocimientos y garantizando la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad de l territorio nacional y el orden constitucional.Así mismo, debe tenerse en cuenta que la Fuerza Aérea Colombiana antes de aceptar la renuncia de algún miembro debe acatar unos requisitos establecidos con anterioridad (procedimiento reglado), estudiand o las necesidades de la institución, el desempeño, el posible reemplazo, contar con personal idóneo, etc. Todo lo anterior, en pro de la seguridad nacional y las condiciones especiales del servicio que prestan.

De tal manera que, si bien es cierto existen unos derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, no es menos cierto que éstos pueden tener limitantes en tratándose de algunas profesionales específicas, como es el caso de los miembros de la Fuerza Públi ca, por tener la función de garantizar la defensa de la soberanía nacional. Pese a lo anterior, este grupo puede solicitar su retiro cuando no deseen continuar prestando sus servicios, pero éste se concederá cuando no medien razones de

por tener la función de garantizar la defensa de la soberanía nacional. Pese a lo anterior, este grupo puede solicitar su retiro cuando no deseen continuar prestando sus servicios, pero éste se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que le exijan continuar en la institución militar.

En el caso sub judice, el señor Sierra Ardila, es Técnico Tercero, posee más de diez años al servicio de la institución y actualmente se desempeña como Controlador de Tránsito Aéreo en el Comando Aéreo de MantenimientoCaman (unidad militar ubicada en Madrid - Cundinamarca), ha tomado varias capacitaciones y preparaciones, se tiene demostrado que se ha dispuesto de una suma importante de dinero para su formación y ha sido en trenador en varios cursos, etc.

Con base en lo anterior, encuentra la Sala razones de peso para que el actor permanezca en el servicio, como es el caso de las capacitaciones especiales recibidas en los año 2017, 2019 y 2020 (tiempo relativamente próximo a la solicitud de su renuncia), las suma de dinero invertidas en su formación y preparación, así como que ha sido instructor en los diferentes escuadrones a los que ha pertenecido en las áreas del Tránsito Aéreo, es Jefe de la Escuadrilla de Meteorologí a, fue escogido por DINAV para recibircapacitación en el nuevo simulador ATC de la ESUFA con el fin de contribuir en el entrenamiento continuado del personal de Controladores de la FAC, razones suficientes por las cuales el Jefe de Relaciones Laborales ( E), Teniente Coronel Carlos Carvajal Henao decidió que la salida del señor Sierra Ardila de la Fac será

el entrenamiento continuado del personal de Controladores de la FAC, razones suficientes por las cuales el Jefe de Relaciones Laborales ( E), Teniente Coronel Carlos Carvajal Henao decidió que la salida del señor Sierra Ardila de la Fac será el 22 de marzo de 2022. Por lo anterior, considera esta Corporación que existen circunstancias especiales para que no sea aceptada su renuncia de maner a inmediata, tal como lo pretende el accionante.

En estas condiciones, no hallándose probada la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio, debido proceso y salud, se negará el amparo solicitado.

Por lo anterior, no existen motivos por los cuales deba accederse a lo pretendido por el señor Marcos Stiven Sierra Ardila, toda vez que no se advierte vulneración alguna a sus derechos fundamentales; por lo tanto habrá de revocarse la decisión del a quo y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Falla:

Primero: Revocar la providencia proferida el ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales Dignidad Humana, Libre Desarrollo de la Personalidad, Libertad de Escoger Profesión u Oficio, Debido Proceso y salud. En su lugar, se niega la acción de

Judicial de Bogotá, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales Dignidad Humana, Libre Desarrollo de la Personalidad, Libertad de Escoger Profesión u Oficio, Debido Proceso y salud. En su lugar, se niega la acción de tutela formulada por el señor Marcos Stiven Sierra Ardila contra la Fuerza Aérea ColombianaFac, conforme a los planteamientos consignados en la parte motiva de este proveído.Segundo: Notifíquese a las partes por el medio más expedito, en el término previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este fallo y comuníquese lo decidido al juzgado de origen.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Discutido y aprobado en la sala de la fecha

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada