TA CUN - 11001333603720220021401-(20-09-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-36-037-2022-00214-01.

Sentencia: SC3-2209-3227.

Aprobado en Sala No. 133.

Medio de control: Acción de tutela.

Demandante: Blanca Cecilia Gómez Durán.

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.

Temas: Presupuestos de procedencia de la acción de tutela.

Existencia de una conducta (acción/omisión) presuntamente lesiva de derechos fundamentales. La acción de tutela no procede ante escenarios hipotéticos, debe acreditarse la existencia de una acción u omisi ón atribuible a la parte accionada.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora BLANCA CECILIA GÓMEZ DURÁN en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAy la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, para el amparo de sus derechos fundamentales de petición, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, así como a los principios constitucionales de efectivización de los derechos, confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica e inescindibilidad de la norma.

ANTECEDENTES

así como a los principios constitucionales de efectivización de los derechos, confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica e inescindibilidad de la norma.

ANTECEDENTES

1. La señora Gómez Durán, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.567.887, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la CNSC y el SENA, con el fin de que sean tutelados sus derechos fundamentales de petición, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, así como a los principios constitucionales de efectivización de los derechos, confianza legítima, buena fe, seg uridad jurídica y inescindibilidad de la norma (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

Mediante Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer 4.973 vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del SENA (Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA).

La señora Gómez Durán se presentó al concurso aspirando a una de las cuatro (4) vacantes ofertadas para ocupar el empleo identificado con la siguiente denominación: “Instructor, Código 3010, Grado 1”, Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECNo. 58513.

Una vez se expidió la Resolución No. CNSC – 20182120178935 del 24 de diciembre de 2018, contentiva de la lista de elegibles para proveer las vacantes referenciadas anteriormente, la

Una vez se expidió la Resolución No. CNSC – 20182120178935 del 24 de diciembre de 2018, contentiva de la lista de elegibles para proveer las vacantes referenciadas anteriormente, la accionante ocupó el octavo (8º) lugar, con un puntaje de 75.23 puntos definitivos. La lista quedó en firme, para la tutelante, el 15 de enero de 2019.Acción de tutela Blanca Cecilia Gómez Durán 2022-00214

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En ese orden de ideas, la accionante hizo especial énfasis en que el 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019 que modificó el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, disponiendo lo siguiente:

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.

Ahora bien, de acuerdo con la tutelante, las accionadas están obligadas a hacer uso de las listas de elegibles para proveer cargos vacantes, ofertados y no ofertados inicialmente, con personas que hayan aspirado a empleos equivalentes.

Puntualmente, afirmó que el empleo al que aspiró tiene funciones similares a otros cargos que responden a la denominación de instructor, algunos de los cuales son del área de gestión administrativa y otro del área temática de acuicultura.

Puntualmente, afirmó que el empleo al que aspiró tiene funciones similares a otros cargos que responden a la denominación de instructor, algunos de los cuales son del área de gestión administrativa y otro del área temática de acuicultura.

Asimismo, explicó que el 17 de junio de 2020, el SENA reportó la existencia de 170 vacantes nuevas, para las cuales se está realizando un nuevo concurso de méritos, desconociendo la existencia de listas anteriores.

Sobre el ejercicio del derecho fundamental de petición, reprochó que la CNSC únicamente brinde respuestas masivas y evadiendo su responsabilidad sobre el uso de las listas de elegibles. En todo caso, también expresó que la presentación de una petición no es requisito de procedibilidad para que se haga uso de una lista, toda ve z que ello constituye una obligación legal.

Por otra parte, la accionante también hizo referencia a que, el 8 de junio de 2022, la CNSC autorizó el uso de varias listas de elegibles para proveer tres (3) nuevas vacantes que ahora se identifican con la OPEC No. 166606.

A partir del uso autorizado de una de dichas listas, se nombró a la señora Omaira Villarreal Manrique, quien obtuvo un puntaje por debajo de aquel de la accionante; por esa razón, esta última afirmó que se desconoció que tiene un derecho me ritorio mejor al algunos elegibles autorizados, situación que es contraria al debido proceso administrativo y al mérito.

3. Mediante la interposición de la acción de tutela de referencia, la tutelante pretende:

PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 h oras contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 h oras contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 58513 denominado INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1 , al que concursó BLANCA CECILIA GÓMEZ DURAN, o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocator ia No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha

convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; oAcción de tutela Blanca Cecilia Gómez Durán 2022-00214

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aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso de tiempo en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO).

Acto seguido, de hallarlos, en el término de 48 horas contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles.

Para tal efecto, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para

el uso de la lista de elegibles.

Para tal efecto, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la lista de elegibles.

SEGUNDO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 58513 con la denominación INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1 , que hayan s ido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha

convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015. Dentro de las 48 horas siguientes, el SENA expedirá el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta el uso de la lista de elegibles, el cual enviará dentro de las 48 horas siguientes a la C NSC, quien expedirá la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.

TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice al accionante deberá llevarse a cabo atendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión

autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.

TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice al accionante deberá llevarse a cabo atendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil mediante el referido CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.

CUARTO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá elaborar la lista de elegibles dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento para optar; una vez notificado y en firme dicho acto, lo remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA quien deberá nombrar a la aspirante BLANCA CECILIA GÓMEZ DURAN dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.

QUINTO: ORDENAR suspender la vigencia de todas las listas de elegibles hasta tanto no se le dé total cumplimiento a este fallo de tutela.

SEXTO: Ordenar a la CNSC que una vez se expida la nueva lista de elegibles recompuesta y al tratarse de un acto administrativo nuevo se debe dejarAcción de tutela

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estipulado en la misma resolución la nueva vigencia de esta lista es la de toda lista de elegibles nueva dos años a partir de la publicación de esta lista.

SÉPTIMO: ORDENAR a las accionadas que informen a este Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia (fls. 43 y 44, ib.).

lista de elegibles nueva dos años a partir de la publicación de esta lista.

SÉPTIMO: ORDENAR a las accionadas que informen a este Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia (fls. 43 y 44, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en auto del 26 de julio de 2022, resolvió (anexos 3 y 4, ib.):

a. Admitir la acción de tutela presentada por la señora Gómez Durán. b. Notificar a las accionadas, otorgándoles el término de dos (2) días para emitir pronunciamiento de respuesta. c. Vincular como terceros interesados, a través del SENA y de la CNSC, a los elegibles que integraron la lista de la OPEC No. 58513. Así como a quienes fueron nombrados en las plazas sometidas a concurso. d. Negar la suspensión de los nuevos procesos de selección que está llevando a cabo la CNSC y el SENA, lo cual había sido solicitado por la accionante como medida provisional.

INFORMES DE LAS ACCIONADAS

CNSC (anexo 8, ib.). La Comisión solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela promovida por la señora Gómez Durán por no existir vulneración de derechos fundamentales. Su defensa se cimentó en los siguientes argumentos:

✓ La acción de tutela no supera el requisito de inmediatez.

✓ Tampoco está satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda vez que la controversia

fundamentales. Su defensa se cimentó en los siguientes argumentos:

✓ La acción de tutela no supera el requisito de inmediatez.

✓ Tampoco está satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda vez que la controversia se suscita en torno a las normas que rigen el concurso de méritos, las cuales constituyen actos administrativos de carácter general.

✓ Alegó la inexistencia de un perjuicio irremediable bajo el argumento de que no se acreditó la urgencia del amparo que se reclama.

✓ En lo que respecta al fondo del asunto, puso de presente que, en el desarrollo de la Convocatoria No. 436 de 2017, fueron declarados desiertos algunos empleos, sin que ellos correspondan a los de instructor, código 3010, grado 1, del área temática de gestión administrativa.

✓ Puntualmente para el caso de la señora Gómez Durán, explicó que no ocupó una posición meritoria dentro de su lista de elegibles, misma que perdió vigencia desde el 14 de enero de 2021, de forma tal que no procede hacer uso de aquella.

✓ Advirtió que le corresponde al SENA verificar cuáles empleos que no fueron ofertados están vacantes y solicitar a la CNSC el uso de las listas de elegibles.

✓ El Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 fue expedido y aprobado por la Sala Plena de la CNS C como entidad encargada de la administración de la carreraAcción de tutela Blanca Cecilia Gómez Durán 2022-00214

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administrativa. En él, indicó que las listas de elegibles originadas en convocatorias anteriores a junio de 2019 únicamente pueden ser utilizadas para proveer vacantes

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administrativa. En él, indicó que las listas de elegibles originadas en convocatorias anteriores a junio de 2019 únicamente pueden ser utilizadas para proveer vacantes de empleos de la OPEC ofertados en la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes, siempre que la lista esté vigente y se trata de los mismos empleos. Mientras que, para convocatorias posteriores a la fecha, las listas vigentes serán utilizadas para proveer vacantes de los mismos empleos y de aquellos que sean equivalentes.

✓ Señaló que, en el marco de acciones de tutela promovidas anteriormente, la CNSC solicitó al SENA la realización de un estudio de empleos equivalentes en su planta de personal, contrastando los empleos que hicieron parte de la Convocatoria No. 436 de 2017 y los que no habían sido ofertados. Esto, con la finalidad de proveer las vacantes de forma definitiva, mediante la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.

✓ Así las cosas, el SENA remitió los estudios de equivalencia en cuestión y le solicitó a la Comisión autorización para hacer uso de las listas de elegibles y así proveer las vacantes que se hubiesen dado en su vigencia.

✓ Sobre el más reciente Proceso de Selección No. 1545 de 2020, precisó que ya se realizaron las respectivas verificaciones, concluyendo que las vacantes ofertadas no podían ser provistas con las listas de elegibles de la Convocatoria No. 436 de 2017.

Por su parte, el SENA remitió distintas contestaciones, así:

Coordinación del Grupo de Relaciones Laborales (anexo 6, ib.). La dependencia en

podían ser provistas con las listas de elegibles de la Convocatoria No. 436 de 2017.

Por su parte, el SENA remitió distintas contestaciones, así:

Coordinación del Grupo de Relaciones Laborales (anexo 6, ib.). La dependencia en cuestión solicitó se declaren improcedentes o se niegue las pretensiones formuladas por la accionante.

Sobre la controversia constitucional, explicó que las vacantes del empleo identificado con la OPEC No. 58513 fueron provistos con los respectivos elegibles, sin que la tutelante hubiese alcanzado una posición meritoria para ser vinculada.

Sobre el uso de las listas de elegibles para proveer vacantes de empleos equivalentes, relató que el análisis respectivo se hizo en cumplimiento de lo ord enado en un proceso de tutela distinto y se surtió el trámite ante la CNSC, que autorizó el uso de las listas.

Sin perjuicio de lo anterior, también aseguró que, de llegarse a reportar alguna vacante de un empleo equivalente, el SENA lo informaría a la Comisión para su respectivo análisis y el eventual uso de la lista de elegibles, si a ello hubiere lugar.

Coordinación del Grupo de Talento Humano de la Regional Cundinamarca (anexo 7, ib.). En términos similares a los anteriores se pronunció la Coordinación señalada.

Puntualmente sobre el requisito de inmediatez como presupuesto de procedencia de la acción de tutela, llamó la atención frente a su insatisfacción, habida cuenta de que la lista de elegibles que integró la accionante quedó en firme el 4 de enero de 2019 y estuvo vigente hasta el 14 de enero de 2021.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAAcción de tutela

de elegibles que integró la accionante quedó en firme el 4 de enero de 2019 y estuvo vigente hasta el 14 de enero de 2021.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAAcción de tutela Blanca Cecilia Gómez Durán 2022-00214

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Surtido el trámite descrito, el Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió decisión de primera instancia el 8 de agosto de 2022. Resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Gómez Durán (anexo 10, ib.).

A efectos de determinar si la acción de tutela se ejerció de forma oportuna, el a quo tuvo en cuenta que la lista de elegibles de la accionante quedó en firme desde el 15 de enero de 2019 y perdió vigencia en enero de 2021. Entonces, dado que entre est as fechas y la interposición de la acción de tutela transcurrieron 3 años y 19 meses respectivamente, concluyó que el plazo para acudir a la jurisdicción es desproporcionado, sin que el paso del tiempo esté justificado.

Sobre la naturaleza residual y subs idiaria de la acción de tutela, se indicó que la falta de gestión ante las accionadas no puede suplirse mediante la presente solicitud; máxime, considerando que lo pretendido es que realice la verificación de empleos equivalentes, lo cual pudo lograrse a través del ejercicio del derecho fundamental de petición.

Adicionalmente, también explicó que la parte actora tenía la posibilidad de iniciar los respectivos procesos ordinarios para lograr lo pretendido, sin que tampoco hubiese actuado en ese sentido.

cual pudo lograrse a través del ejercicio del derecho fundamental de petición.

Adicionalmente, también explicó que la parte actora tenía la posibilidad de iniciar los respectivos procesos ordinarios para lograr lo pretendido, sin que tampoco hubiese actuado en ese sentido.

La decisión fue notificada el mismo 8 de agosto de 2022 (anexo 11, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Estando dentro del término legal1, la señora Gómez Durán impugnó la decisión referida. En sustento de su recurso, puso de presente que el uso de las listas de elegibles constituye una obligación legal para las entidades, quienes deben proveer las vacantes en estricto orden de mérito, razón por la que ello no depende del ejercicio previo del derecho fundamental de petición.

En cuanto a la existencia de mecanismos ordinarios, específicamente señaló que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz por no garantizar la efectividad del derecho fundamental al acceso a cargos públicos, sumado a que el tiempo de resolución no tiene en cuenta que la lista de elegibles podría perder vigencia o que se termine el periodo del cargo que se aspira a ocupar.

Por otra parte, insistió en que la postura de la CNSC es inconstitucional, comoquiera que se pretende usar las listas de elegibles solamente para el mismo empleo, desconociendo lo previsto en la Ley 1960 de 2019.

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

La señora Gómez Durán interpuso la presente acción de tutela encaminada a lograr la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y al acceso a

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

La señora Gómez Durán interpuso la presente acción de tutela encaminada a lograr la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, entre otros, presuntamente conculcados por el SENA y la CNSC por no

1 Recurso impetrado el 16 de agosto de 2022 (fl. 1, anexo 12, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Blanca Cecilia Gómez Durán 2022-00214

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haber hecho uso de su lista de elegibles para proveer vacantes de cargos equivalentes al que ella aspiró. En consecuencia, pretende que se ordene la realización de dicho análisis de equivalencia y se proceda con el eventual nombramiento.

Por su parte, las accionadas solicitaron se declare improcedente la acción de tutela, bi en sea porque no se supera el requisito de inmediatez o porque se desconoce la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo de defensa. Ambas hicieron especial énfasis en la pérdida de vigencia de la lista de elegibles y el hecho de que se ya se efectuó el análisis de equivalencias de los cargos vacantes en la planta del SENA, de lo cual se derivó la posterior autorización para hacer uso de otras listas.

Así las cosas, el Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá decidió declarar improcedente la acción de tutela. En sustento de su decisión, manifestó que el tiempo que dejó transcurrir la parte actora para acudir al juez constitucional de tutela es desproporcionado, considerando que su lista de elegibles quedó en firme desde enero de

dejó transcurrir la parte actora para acudir al juez constitucional de tutela es desproporcionado, considerando que su lista de elegibles quedó en firme desde enero de 2019 y que aquella perdió vigencia en enero de 2021. También cuestionó que la interesada no hubiese adelantado ninguna gestión ante las accionadas y que tampoco hubiese incoado los mecanismos ordinarios de defensa.

Inconforme con la decisión en comento, l a señora Gómez Durán impetró recurso de impugnación. Aseguró que las accionadas tienen la obligación legal de hacer uso de las listas de elegibles en estricto orden de mérito, por lo que no es exigible ejercer el derecho fundamental de petición para que as í ocurra; así como que los mecanismos ordinarios, especialmente el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces por las eventualidades a las que se somete al elegible.

2. Problema constitucional.

Le corresponde a la Sala determina r si la acción de tutela incoada por la señora Gómez Durán procede como mecanismo judicial de defensa orientado a la verificación de empleos vacantes que cumplan los requisitos de equivalencia con el empleo identificado con la OPEC No. 58513 y, eventualmente, hacer uso de la lista de elegibles que integró la tutelante para proveer dichas vacantes de empleos equivalentes en estricto orden de méritos, todo ello aplicando retrospectivamente la Ley 1960 de 2019.

Con tal fin, debe tenerse en cuenta que la tute lante alega la existencia de tales vacantes por la convocatoria a un nuevo proceso de selección y distintas autorizaciones que ha dado la CNSC para el uso de otras listas de elegibles. De igual manera, será necesario considerar

Con tal fin, debe tenerse en cuenta que la tute lante alega la existencia de tales vacantes por la convocatoria a un nuevo proceso de selección y distintas autorizaciones que ha dado la CNSC para el uso de otras listas de elegibles. De igual manera, será necesario considerar que la lista de la accionante dejó de estar vigente desde enero de 2021.

3. Tesis constitucional.

Concluye la Sala que la acción de tutela de referencia es improcedente por no existir la conducta alegada presuntamente vulneradora de derechos fundamentales. Esto, comoquiera que no acreditó de forma alguna que existiesen cargos que pudiesen ser equivalentes o que si quiera haya elevado cualquier tipo de solicitud directamente ante las accionadas con la finalidad de corroborar lo aquí asegurado.

Todo lo anterior, contrastado con el hecho de que la inactividad aquí señalada se mantuvo por un extenso período de tiempo desde que la lista de elegibles perdió vigencia, sin que laAcción de tutela Blanca Cecilia Gómez Durán 2022-00214

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accionante haya justificado de forma alguna la demora en la defensa administrativa o judicial de sus derechos constitucionales, todo lo cual desvirtúa que los derechos invocados puedan ser considerados efectivamente como fundamentales para la accionante.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela; ii) improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una acción u omisión; iii) caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal

de la acción de tutela ante la inexistencia de una acción u omisión; iii) caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fun damental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien

las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutel a misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que , sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”2 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que media nte una “acción u omisión”, la

2Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. R adicación No. 11001031500020160194301.Acción de tutela Blanca Cecilia Gómez Durán 2022-00214

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administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce.

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administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una acción u omisión. Como se reseñó en el acápite anterior, el elemento básico de procedencia de la acción constitucional es la existencia de una acción u omisión que resulte vulneradora de las garantías mínimas de las que cada individuo es titular.

Esto tiene especial importancia en la medida en que, la aceptación en la falta de acreditación de la conducta presuntamente vulneradora abriría la puerta a la interposición de acciones de tutela fundamentadas en acciones u omisiones que no se han concretado materialmente, poniendo en riesgo no solo la seguridad jurídica, sino el derecho al debido proceso de los sujetos pasivos de la acción constitucional3.

Esta causal de improcedencia por inexistencia de la acción u omisión ha sido sintetizada por la Corte Constitucional de la siguiente forma:

“(…) partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico -jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (...). En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de

amenace los derechos