TA CUN - 11001333603820140041902-(30-01-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente : ALFONSO SARMIENTO CASTRO Ref. Expediente : 110013336038201400419 02

Demandante : EDGAR GARAY DOMINGUEZ

Demandado : NACIÓN MINITERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Fallo de segunda instancia REPARACIÓN DIRECTA Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado sesenta y uno (61) Administrativo Oral del circuito judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de 2018, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En escrito presentado ante la oficina de apoyo de los juzgados administrativos de Bogotá, el 16 de mayo de 2014, Edgar Garay Domínguez por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, formularon las siguientes pretensiones procesales a través del medio de control de reparación directa, en contra de la

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: 1.1. Pretensiones "PRIMERA. La NACION(sic)MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO (sic) NACIONAL es administrativamente responsable de las lesiones sufridas por el Mayor en retiro EDGAR GARAY DOMÍNGUEZ durante su permanencia como Oficial del Ejército Nacional,

NACIONAL es administrativamente responsable de las lesiones sufridas por el Mayor en retiro EDGAR GARAY DOMÍNGUEZ durante su permanencia como Oficial del Ejército Nacional, desempeñándose como Instructor de Tiro, entre otras, por omitir la valoración auditiva según Actas de Juntas Médicas Laborales adjuntas. SEGUNDA. Condenar a la Entidad demandada a pagar a EDGAR GARAY DOMÍNGUEZ, como víctima directa del daño, el valor correspondiente a CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) equivalentes a 162.34 SMLMV, por concepto de indemnización por incapacidad laboral a causa del daño progresivo causado. TERCERA. Condenar a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, a pagar como perjuicios materiales y morales causados a la Señora HERIKA DEL PILAR SÁNCHEZ TORRADO y a su menor hijo EDGAR ANDRES GARAY SANCHEZ, por falla o falta delReparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 2 servicio de la administración que condujo a la pérdida auditiva progresiva de la víctima directa del daño, Señor (sic) EDGAR GARAY DOMÍNGUEZ, la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo), equivalentes a 71.17 SMLMV. La Señora, HERIKA DEL PILAR SÁNCHEZ TORRADO y su menor hijo EDGAR ANDRES GARAY SANCHEZ, no sólo cuentan con legitimación en causa por activa, sino que son beneficiarios de la indemnización a título de perjuicios morales por la lesión ocasionada a su ser Querido, Sr. Edgar Garay Domínguez.

GARAY SANCHEZ, no sólo cuentan con legitimación en causa por activa, sino que son beneficiarios de la indemnización a título de perjuicios morales por la lesión ocasionada a su ser Querido, Sr. Edgar Garay Domínguez. CUARTA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., aplicando en la liquidación la Variación promedio mensual del índice de Precios al Consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. QUINTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A..." 1.2. HECHOS La Sala sintetiza los supuestos fácticos narrados en la demanda, así: -. El 16 de febrero de 1990 Edgar Garay Domínguez ingresó a la escuela de cadetes, momento en cual le fueron practicados los exámenes médicos. -. El 30 de septiembre de 1999 siendo teniente del Ejército Nacional y como instructor de tiro y granadas se elaboró Acta de Junta Médica Laboral Número 2331 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército con concepto del especialista de otorrino, mediante el Informe Administrativo Literal C, con disminución de la capacidad laboral del 12%. -. El 26 de marzo de 2006 contrajo matrimonio con Hérika Pilar Sánchez Torrado, el 2 de agosto de 2008 nació Edgar Andrés Garay Sánchez. -. Por Resolución 6837 de 2010 fue retirado del servicio activo con el grado de Mayor

-. El 26 de marzo de 2006 contrajo matrimonio con Hérika Pilar Sánchez Torrado, el 2 de agosto de 2008 nació Edgar Andrés Garay Sánchez. -. Por Resolución 6837 de 2010 fue retirado del servicio activo con el grado de Mayor con tiempo prestado de 20 años, 7 meses y 3 días. -. En el Centro Hospitalario Policlínico del Sur E.U., donde le practicaron los exámenes médicos para su retiró le diagnosticaron perdida en decibeles. El 31 de mayo de 2011 la Dirección de Sanidad del Ejército ratificó la valoración por audiometría de pérdida auditiva progresiva.Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 3 -. En Acta de Junta Médica Laboral 48868 se encuentran lesiones que disminuyen la capacidad laboral del demandante pero omitió la valoración de audiometría. -. El 6 de marzo de 2012 es valorado por salud ocupacional de los Andes Ltda. -. En cumplimiento de fallo de Tutela de la Corte Suprema de Justicia del 17 de mayo de 2012, Sanidad practicó estudio audiológico completo al Sr. Garay demostrando la disminución progresiva. (fl. 7 y 8).

2. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA -La demanda fue radicada el 16 de mayo de 2014 ante la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos de Bogotá (fl. 31), Por reparto de la misma fecha correspondió al Juzgado 380 Administrativo de Bogotá, y por medidas de

de los Juzgados Administrativos de Bogotá (fl. 31), Por reparto de la misma fecha correspondió al Juzgado 380 Administrativo de Bogotá, y por medidas de descongestión correspondió al juzgado veintidós (22) el cual admitió la demanda mediante auto de 25 de marzo de 2015 (fls. 60c.1). -La audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 se celebró el 6 de mayo de 2016 , dentro de la cual se decretaron pruebas dentro de la etapa de excepcione(fls. 75-80c.1). El 23 de mayo de 2016 se declaró la caducidad del medio de control y se concedió el recuro de apelación (fls. 143 – 145c.1) -. El 28 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección A, subsección revocó la declaratoria de caducidad. (fls. 163168 c.1). -. El 17 de noviembre de 2016 se continuó con la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, decretando pruebas (fl. 273-275 c.1). -. El 29 de marzo de 2017 (fls. 286-289 c.1) y el 8 de junio de 2017 (fl. 324-326 c.1) se ejecutó la audiencia de pruebas conforme a lo dispuesto dentro del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, ordenando además la presentación de los alegatos de conclusión por

escrito a las partes dentro del término de ley. -. El 21 de junio de 2017 la parte demandante alegó de conclusión (fl. 327-331 c1)Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 4

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado sesenta y uno (61) Administrativo de Bogotá resolvió el fondo del asunto a través de sentencia del (14) de diciembre de 2017, en la cual dispuso: PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la sentencia, remítase el expediente a la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá para la liquidación de los gastos procesales y devolución de remanentes si los hubiere.

CUARTO: Reconocer a Amanda Díaz Peña, como apoderada del Hospital Occidente de Kennedy, de la forma y los términos del poder conferido visible en los folios 89 a 93 del cuaderno principal.

QUINTO: Una vez cumplido lo anterior, por secretaría archívese el expediente.

El juez de primera instancia luego de realizar una valoración de los medios probatorios aportados al plenario determinó que la parte actora no probó que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional hubiere incurrido en falla del servicio, pues no se demostró que la misma no haya obrado con diligencia o incumplido lo que le es exigible, que su actuar haya sido defectuoso o haya incurrido en cualquier clase de acción u omisión. En el mismo sentido señaló, no haber encontrado prueba que acredite que el Mayor

incumplido lo que le es exigible, que su actuar haya sido defectuoso o haya incurrido en cualquier clase de acción u omisión. En el mismo sentido señaló, no haber encontrado prueba que acredite que el Mayor fue expuesto a un riesgo excepcional o superior a aquel que están sometidos sus compañeros que optan por vincularse como profesionales a la fuerza pública, máxime cuando no se determinó siquiera si desempeñó las funciones que alude en la demanda después de que se le determinó la perdida inicial del 12% el 30 de septiembre de 1999 por Acta de Junta Médica Laboral 2331. Finalmente en cuanto el aumento del daño en la audición no fue tenido en cuenta en su asignación de retiró porque dicho examen no fue requerido por los especialistas al momento de la elaboración del acta de junta médica laboral realizada para su retiró de las Fuerzas Armadas, encontró que el l 30 de septiembre de 1999 se le dictaminó al señor Garay Domínguez una disminución del 12%, según valoración de especialistas de "OTORRINO" (fl. 46-47 c.1) y por acta de Junta Médica Laboral 48868 notificada el 15 de marzo de 2012, se le tuvo en cuenta la valoración de la anteriorReparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 5 Junta Médica Laboral, al señor Garay Domínguez para sumar un total del 54.9% de disminución de capacidad laboral (fl. 44-45 c.1). Adicionalmente, señaló que no obra una nueva Junta Médica Laboral que determiné el nuevo porcentaje de capacidad laboral, ni tampoco se determinó que el Mayor del

disminución de capacidad laboral (fl. 44-45 c.1). Adicionalmente, señaló que no obra una nueva Junta Médica Laboral que determiné el nuevo porcentaje de capacidad laboral, ni tampoco se determinó que el Mayor del Ejército presentó recurso en contra del Acta de Junta Médica Laboral 48868 objetando su calificación del porcentaje de disminución de capacidad labora, motivo por el cual encontró probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación con el propósito que se revoque la decisión de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda aduciendo: No es posible dar como configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima toda vez que no fue posible interponer los recursos de ley como quiera que el señor Edgar Gray se dio cuenta de su disminución auditiva cuando ya le habían pagado sus prestaciones.

Pese a la obligación que tenía el Ejército Nacional de valorar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los miembros de las fuerzas militares al momento de calificar servicios, fue negligente y el señor Edgar Garay se vio obligado a hacerlo por su cuenta. Así las cosas, como quiera que los medios probatorios aportados acreditan el daño alegado consistente en la pérdida auditiva, afección que no se tuvo en cuenta por parte del Ejercito Nacional para pagarle la asignación de retiro.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA -. El 20 de noviembre de 2018, se concedió el recurso de apelación interpuesto por

del Ejercito Nacional para pagarle la asignación de retiro.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA -. El 20 de noviembre de 2018, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el efecto suspensivo. (fl. 376c.2) -. Una vez correspondió el caso objeto de estudio al Despacho del magistrado sustanciador el 27 de mayo de 2019 se profirió proveído mediante el cual admitió el recurso de alzada interpuesto por la parte actora (fl.402 c.2).Reparación Directa

Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 6 -. El 24 de julio de 2019 se profirió auto a través del cual se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fl.409c.2) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte Demandante Dentro de la oportunidad procesal presentó alegatos de cierre reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada a través de los cuales solicita se revoque la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los medios probatorios aportados dan cuenta de la falla del servicio en que incurrió el Ejército Nacional. Parte Demandada Por intermedio de apoderado judicial allegó escrito contentivo de alegatos de cierre a través del cual solicita se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta que en primer lugar la fijación del litigio se hizo sobre la responsabilidad que le pueda asistir a la entidad demandada por las lesiones auditivas del señor Edgar Garay Domínguez, presuntamente causadas

hizo sobre la responsabilidad que le pueda asistir a la entidad demandada por las lesiones auditivas del señor Edgar Garay Domínguez, presuntamente causadas durante su actividad militar. Así las cosas, como quiera que la lesión por la cual se está demandando corresponde a la lesión auditiva que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 12%, en la que se declaró apto, y la junta medico laboral de retiro que le otorgó una pérdida de la capacidad de 42.9% nada tiene que ver con los hechos y pretensiones de la demanda. De igual forma, en cuanto al nexo causal entre el presunto hecho dañino – Lesión Auditiva y la responsabilidad que se pretende endilgar no se configura. 5.1. Ministerio Público Dentro de la oportunidad procesal profirió concepto de fondo, a través solicita se confirme la decisión de primera instancia que negó la pretensiones de la demanda.Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Procedencia de la Acción La acción contencioso administrativa, por la cual se ejerce el medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA, en este evento, es procedente por cuanto se pretende la indemnización de los posibles perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la presunta falla del servicio en que incurrió el Ejército Nacional. 2.- Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Sesenta y Uno (61)

De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Entonces, verificados los presupuestos procesales del medio de control, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por intermedio de apoderado judicial de la parte demandante. Cabe aclarar que en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, únicamente, por la parte demandante, razón por la cual, tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual e l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia. De otra parte, de conformidad con la norma en comento el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 3.- Del recurso de apelación La sala encuentra que los puntos de la apelación de la parte actora son: -. No es posible dar como configurado el eximente de responsabilidad de culpaReparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 8 exclusiva de la víctima toda vez que no fue posible interponer los recursos de ley como quiera que el señor Edgar Gray se dio cuenta de su disminución auditiva cuando ya le habían pagado sus prestaciones.

8 exclusiva de la víctima toda vez que no fue posible interponer los recursos de ley como quiera que el señor Edgar Gray se dio cuenta de su disminución auditiva cuando ya le habían pagado sus prestaciones. -. A partir de los elementos probatorios obrantes en el plenario, se demuestra que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio, como quiera que no tuvo en cuenta la pérdida de capacidad auditiva de Edgar Garay Domínguez al momento de calificar servicios. 4.- Decisión de Primera Instancia El 31 de enero de 2019 el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas allegadas al plenario si bien dan cuenta del daño antijurídico alegado por la parte actora, no demuestran una falla en la atención medica prestada, de acuerdo a lo señalado en el informe de Medicina Legal. -. Régimen de responsabilidad aplicable La Constitución Política consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” En desarrollo de este precepto constitucional, la jurisprudencia ha sido consistente en requerir la prueba de tres elementos para imputar responsabilidad al Estado: el hecho dañoso, el daño y el nexo causal entre el primero y el segundo. En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por quienes

en requerir la prueba de tres elementos para imputar responsabilidad al Estado: el hecho dañoso, el daño y el nexo causal entre el primero y el segundo. En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha señalado que en principio no resulta comprometida la responsabilidad de la Administración por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el EstadoReparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 9 y, por ende, en principio se cubren con la indemnización a fort fait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación. No obstante lo anterior, la Alta Corporación también ha sostenido que la reparación de esos daños resulta procedente, cuando se hubieren producido por falla del servicio o cuando el funcionario hubiere sido sometido a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros o incluso cuando el daño sufrido por la víctima haya sido causado con un arma de dotación oficial, dado que en este último evento se abriría paso el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo 1. En estos términos se ha pronunciado la jurisprudencia: “7.3.4.- De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la ‘exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal’. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe

miembro de las fuerzas armadas es el de la ‘exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal’. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia2. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se ‘… encuentran expuestos en sus ‘actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas’3. “7.3.5.- Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente 4, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada5. Esto llevará a que se active la denominada ‘indemnización a for-fait’ 6, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado7, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional 8. En reciente precedente de la

pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado7, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional 8. En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública ‘a 1 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636, de 14 de julio de 2005, exp. 15.544; de 26 de mayo de 2010, exp. 19.158, reiteradas por esta Subsección a través de fallos de 12 de mayo de 2011, exp. 20.697 y de 27 de junio de 2012, exp. 25.433, entre muchas otras providencias. 2“ Sentencia de 18 de febrero de 2010. Expediente 17.127. 3“ Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado ‘está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir’. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 4“ Cuando se concreta un riesgo usual ‘surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar’. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar’. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 5“ En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos ‘por quienes ejercen funciones de alto riesgo’ no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12799; 12 de febrero de 2004. Exp.14636; 14 de julio de 2005. Exp.15544; 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 6“ Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp.11756. 7“ Sentencias de 1 de marzo de 2006. Exp.14002; de 30 de agosto de 2007. Exp.15724; de 25 de febrero de 2009. Exp.15793.Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 10 asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado’9. Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la ‘… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que estos puedan llegar a sufrir’10. En línea con lo anterior, el máximo órgano de lo contencioso administrativo, en

sentencia del 6 de julio de 2017, dentro de la radicación No. 52001-23-31-000-199709056-01(25209), con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth, sostuvo que “en el caso de las personas que ingresan voluntariamente a la prestación del servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo”11. -. Caso Concreto Recuerda la Sala que el motivo de inconformidad formulado en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la providencia del 23 de octubre de 2018 se circunscribe a indicar que el juez de primera instancia, no advirtió que los medios probatorios obrantes en el plenario dan cuenta de la falla del servicio en que incurrió el Ejército Nacional, al no tener en cuenta la discapacidad auditiva que presentada Edgar Garay Domínguez, para el momento en que fue llamado a calificar servicios. Pruebas Relevantes -. Copia auténtica del registro de matrimonio de Edgar Domínguez Garay con Hérika del Pilar Sánchez Torrado (fl. 2 c.1).

momento en que fue llamado a calificar servicios. Pruebas Relevantes -. Copia auténtica del registro de matrimonio de Edgar Domínguez Garay con Hérika del Pilar Sánchez Torrado (fl. 2 c.1). 8“ Sentencias de 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; 12 de diciembre de 1996. Exp.10437; 3 de abril de 1997. Exp.11187; 3 de mayo de 2001. Exp.12338; 8 de marzo de 2007. Exp.15459; de 17 de marzo de 2010. Exp.17656. 9“ Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 10“ Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 11 -. Copia del registro civil donde se observa el parentesco de los demandantes con Edgar Garay Domínguez (fls. 3 y 5c.1). -. Copia del acta de Junta Médica Laboral 2331 del 30 de septiembre de 1999, del señor Garay Domínguez (fl. 48-49 c.1). -. Copia del Acta del Junta Médica Laboral No. 48868 notificada el 15 de marzo de

2012, del señor Garay Domínguez (fl. 46-47 c.1). -. Copia Resolución 6837 del 22 de diciembre de 2010, por medio de la cual llamaron a calificar servicios al señor Edgar Garay Domínguez (fl. 68-37 c.1). -. Copia del concepto de Aptitud laboral proferido por Salud Ocupacional de los Andes Ltda., del 6 de marzo de 2012 (fl.54 c.1). -. Copia de la Resolución No. 135533 de 10 de mayo de 2012 “por la cual se reconoce y ordena el pago de indemnización de la capacidad laboral con fundamento en el expediente No. 179400/ 2012 (fl.6c.1) -. Copia de valoración expedida por el servicio de audiología del Ejército Nacional del 12 de octubre de 2012 (fl. 55-56 c.1). -. Escrito de tutela del demandante contra la Dirección de Sanidad del Ejército (fl. 1930 c.1) -. Acta No. 16 del 20 de noviembre de 2010 (fls. 153-158 c.1). -. Copia de la Resolución 6837 del 22 de diciembre de 2010 (fls. 159-161 c.1). -. Copias de antecedentes médicos de Edgar Garay Domínguez durante su carrera militar (fls. 290-323 c.1) -. Expediente prestacional del Mayor Edgar Garay Domínguez, junto con la resolución de asignación de retiro (fl.c2). En primer lugar la Sala precisa a partir de las pretensiones de la demanda y de la fijación de litigio realizada por el juez de primera instancia que se atribuye

resolución de asignación de retiro (fl.c2). En primer lugar la Sala precisa a partir de las pretensiones de la demanda y de la fijación de litigio realizada por el juez de primera instancia que se atribuye responsabilidad al Ejército Nacional por la lesión auditiva que presentó Edgar Garay como instructor de polígono y de igual modo porque esa disminución auditiva o se tuvo encuentra en el momento en que se le llamó a calificar servicios. El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda aduciendo:Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 110013336038201400419 02 12 “ Conforme al material probatorio obrante dentro del proceso, se considera que no se cumple los presupuestos necesarios para establecer la configuración de la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada por el daño antijurídico ocasionado, por que 1) no se encuentra probada la FALLA DEL SERVICIO por la no reubicación laboral del demandante pese a las conocidas afecciones y 2) en lo relacionado al aumento del daño en la audición que no fue tenido en cuenta en su asignación de retiro por que dichos exámenes no fueron ordenados por los especialistas al momento de la elaboración de la Junta Médico Laboral, el mismo se produjo por Culpa Exclusiva de la Victima al no hacer uso de los recursos legales en su momento contra el acto que consideraba lesionaba sus intereses.". La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia a través de la cual negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que no se configura el eximente de responsabilidad por cuanto el señor

intereses.". La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia a través de la cual negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que no se configura el eximente de responsabilidad por cuanto el señor Garay se percató del aumento de la pedida auditiva después de que fue llamado a calificar servicios y le habían sido reconocidas las prestaciones de ley, razón p