TA CUN - 11001333603820140056801-(19-11-2020)-2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333603820140056801

Demandantes: Nicodemos Hernández Navarro y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional

REPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia segunda instancia) La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado Treinta y ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.) Síntesis del caso

1. Cuando el señor Nicodemos Hernández Navarro se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, el 1 de julio de 2013, mientras realizaba un desplazamiento en el municipio de Suarez (Cauca) activó un artefacto explosivo improvisado, lo que le causó la amputación parcial de su extremidad inferior derecha.

2. Estas lesiones fueron fue evaluadas por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en Acta No. 74787 del 21 de enero de 2015, que determinó una disminución de la capacidad laboral del 92.82%, por secuelas consistentes en: “amputación trastibial miembro inferior derecho; gonalgia rodilla derecha secundaria artrosis; fractura de platillos tibiabiales; depresión reactiva”. 2.) Planteamiento de las partes

3. La parte demandante adujo que el daño obedeció al incumplimiento de

derecho; gonalgia rodilla derecha secundaria artrosis; fractura de platillos tibiabiales; depresión reactiva”. 2.) Planteamiento de las partes

3. La parte demandante adujo que el daño obedeció al incumplimiento de los deberes estatales de acuerdo con la Convención de Ottawa. Además, indicó que la compañía a la que el demandante pertenecía no contaba con el grupo EXDE cuando el hecho se presentó (fls. 36 a 46 c.2).2

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Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

4. El Ejército Nacional señaló que el hecho se presentó dentro del riesgo propio del servicio que el demandante desempeñaba voluntariamente.

Además, fue consecuencia del actuar de un tercero, pues el campo minado fue plantado por un grupo al margen de la ley. Finalmente, indicó que no se probó una acción u omisión de la entidad que hubiese sido determinante para que se presentara el accidente (fls. 75 a 88 c.2). 3.) Relación de los medios de prueba

5. El a quo decretó las siguientes pruebas:  Informe Administrativo por Lesiones No. 003 (sin fecha) (fl. 14 c.2).  Acta No. 74787 del 21 de enero de 2015 de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional (fls. 102 a 105 c.2). 4.) La sentencia de primera instancia

6. El a quo determinó que no se configuró una falla en el servicio, pues no se acreditó que la compañía del demandante hubiese realizado el

c.2). 4.) La sentencia de primera instancia

6. El a quo determinó que no se configuró una falla en el servicio, pues no se acreditó que la compañía del demandante hubiese realizado el desplazamiento por zonas con alto numero de AEI, o sin el apoyo del grupo

EXDE.

7. Puso de presente que no se aportó la orden de instrucciones o un informe de patrullaje con cual se pueda determinar el objeto de la misión y si se hubiese cometido un error al ejecutarla por parte de los superiores del demandante.

8. Por otra parte, indicó que el Estado Colombiano no omitió las obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa, debido a que los plazos para lograr los objetivos de desminado allí trazados aun no han vencido.

9. Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda (fls. 174 a 185 c.1). 5.) El recurso de apelación

10. La parte demandante adujo que la tropa de la que hacia parte el demandante se encontraba realizando un desplazamiento por una zona con alta presencia de minas como lo es el municipio de Suarez (Cauca), municipio que figura en la Convención de Ottawa.3

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11. Indicó que al señor Hernández Navarro se le impuso un riesgo superior al que debían soportar los demás militares, al no hacer uso del grupo EXDE con el fin de prevenir los accidentes por artefactos explosivos improvisados.

12. Por otra parte, adujo que el Ejército Nacional desconoció la Directiva EJC 0054 de 2012 que establece el procedimiento para la implementación del

el fin de prevenir los accidentes por artefactos explosivos improvisados.

12. Por otra parte, adujo que el Ejército Nacional desconoció la Directiva EJC 0054 de 2012 que establece el procedimiento para la implementación del grupo EXDE.

13. Finalmente, agregó que la declaración juramentada rendida por el demandante da cuenta que la unidad militar no contaba con el grupo EXDE para desarrollar la misión. 6.) Actuación en segunda instancia

14. Al alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades anteriores.

II. CONSIDERACIONES 1.) La competencia

15. La sala es competente para resolver la apelación contra la sentencia del juzgado, conforme a los artículos 153 del CPACA y 328 del CGP, es decir, según los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. 2.) Asunto a resolver

16. La sala establecerá si el Ejército Nacional incumplió sus deberes derivados de la Convención de Ottawa aprobada por Colombia, en la que se establece la obligación de desminado en el país, así como las obligaciones emanadas del artículo 2 de la Constitución Política.

17. Por otra parte, se examinará si para desarrollar la operación militar encomendada al señor Hernández Navarro era exigible la implementación del grupo EXDE y, en caso afirmativo, si la entidad estatal demandada omitió su implementación.4

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Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3.) El daño

18. En este caso, consta que el señor Hernández Navarro se desempeñaba

Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3.) El daño

18. En este caso, consta que el señor Hernández Navarro se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional para el 1 de julio de 2013 1, día en el que él sufrió unas lesiones al activar un campo minado, según el Informe Administrativo por Lesiones No. 003, en el que se registró lo siguiente

(fl. 7 c.3): Tomando como base el informe rendido por el señor CT. MEDINA USAQUEN DIEGO KEMPES, se refiere a los hechos ocurridos el día 1 de Julio de 2013 en coordenadas 03º06”20’ – 76º48”48’, siendo aproximadamente las 18:00 horas iniciamos desplazamiento donde de forma involuntaria el SLP. HERNANDEZ NACARRO NICODEMOS activa ‘1 mina afectándole el pie derecho, quien es atendido por el enfermero de combate y posteriormente evacuado a la clínica Valle de Lili en la ciudad de Cali.

CONCEPTO: Amputación parcial del pie derecho con herida completa exposición ósea perdida de la anotomía normal del pie, en pierna izquierda en la unión del tercio medio y proximal herida por esquirlas. (…) De acuerdo al ART. 24 Decreto 1796 del 14 de Septiembre de 2000. La

lesión ocurrió en: (…) Literal C. _x_/ En el servicio, por causa de heridas en combate y como consecuencia de la acción directa den enemigo, en conflicto

lesión ocurrió en: (…) Literal C. _x_/ En el servicio, por causa de heridas en combate y como consecuencia de la acción directa den enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden publico.

19. Por su parte, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en Acta No. 74787 del 21 de enero de 2015, concluyó lo

siguiente (fls. 102 a 104 c.2): “ADIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES. 1). En combate por acción directa del enemigo tras activación de artefacto explosivo improvisado afectando el miembro inferior derecho valorado y tratado por ortopedia fisiatría medicina familiar y psiquiatría que deja como secuela A) amputación trastibial miembro inferior derechoB) gonalgia rodilla derecha secundaria artrosis y fractura de platillos tibiales – C) depresión reactivafin de la transcripción

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INVALIDEZ

NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL 1 El demandante se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional el 19 7 de enero de 2013, según constancia de tiempo de servicio visible en el folio 16 del cuaderno No. 2.5

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Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL

NOVENTA Y DOS PUNTO OCHENTA Y DOS POR CIENTO (92.82%)

D. Imputabilidad del Servicio

LESION-1 OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO,

EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, O CONFLICTO

INTERNACIONAL LITERAL (C)(AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No.

3/2013.”

20. Con fundamento en lo anterior, la sala encuentra acreditado el daño que el señor el señor Nicodemos Hernández Navarro sufrió al activar un campo minado, mientras se desempeñaba como soldado profesional en el Ejército Nacional. 4.) Imputabilidad Jurídica en el caso en concreto 4.1.) La Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción

21. Dicha convención se desarrolló en Oslo (Noruega) el 18 de septiembre de 1997 y se firmó por los Estados en Ottawa (Canadá), del 3 al 4 de diciembre de la misma anualidad.

22. Por su parte, Colombia la aprobó mediante la Ley 554 del 14 de enero del año 2000, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), y entró en vigencia el 1 de

año 2000, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), y entró en vigencia el 1 de marzo de 2001. Para determinar las obligaciones en materia de destrucción de minas antipersonal adquiridas por el país, es necesario remitirnos al artículo 5 de dicha convención, que establece: “1. Cada Estado Parte se compromete a destruir, o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte.

2. Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas. La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo6

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Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa

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Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

3. Si un Estado Parte cree que será incapaz de destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal a las que se hace mención en el párrafo 1o. dentro del período establecido, podrá presentar una solicitud a la Reunión de Estados Parte o a la Conferencia de Examen con objeto de que se prorrogue hasta un máximo de otros diez años el plazo para completar la destrucción de dichas minas antipersonal.”

23. Es decir que el compromiso del estado colombiano para desminar el territorio nacional, inicialmente debió cumplirse hasta el 1 de marzo de 2011.

Sin embargo, mediante el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal – PAICMA, en el año 2010, el Estado solicitó la prórroga de ese plazo por otros 10 años, sustentado en el numeral 3 del artículo anterior, la cual le fue concedida hasta el 1 de marzo de 20212. 4.2.) Del incumplimiento de la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción y del artículo 2 de la Constitución Política de 1991, en el caso concreto

empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción y del artículo 2 de la Constitución Política de 1991, en el caso concreto

24. Con la lectura sistemática del tratado se deduce que su finalidad es proteger especialmente a la población civil, tal y como se desprende de su preámbulo, que dispone: Los Estados Parte, Decididos a poner fin al sufrimiento y las muertes causadas por las minas antipersonal, que matan o mutilan a cientos de personas cada semana, en su mayor parte civiles inocentes e indefensos, especialmente niños, obstruyen el desarrollo económico y la reconstrucción, inhiben la repatriación de refugiados y de personas desplazadas internamente, además de ocasionar otras severas consecuencias muchos años después de su emplazamiento,

(…)

25. Así, en sentencia de unificación, la Sección Tercera del Consejo de Estado3 determinó que ni siquiera la posición de garante del Estado frente a los civiles, puede ser aplicada para determinar la responsabilidad por los daños causados con las minas antipersonal. 2https://www.apminebanconvention.org/fileadmin/APMBC/clearing-mined-areas/ Colombia-National_Mine_Action_Plan-2014-2016.pdf 3 Sentencia del 7 de marzo de 2018, Rad. 25000-23-26-000-2005-00320-01(34359)A, Consejero

Ponente: Danilo Rojas Betancourth.7

Referencia: 11001333603820140056801

Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Ponente: Danilo Rojas Betancourth.7

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Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

26. Esto, porque no pueden desconocerse los plazos dados a Colombia para cumplir el compromiso adquirido para desminar definitivamente su territorio, tal y como lo indicó la entidad estatal demandada. Al respecto, el Consejo de Estado indicó4: 19.1 Varios fallos de la Sección Tercera de esta Corporación han declarado la responsabilidad del Ministerio de Defensa por daños ocasionados con MAP y MUSE instaladas por miembros de grupos armados ilegales, en virtud de la posición de garante, dentro de las que se cuenta: la omisión de completar el desminado humanitario en todo el territorio nacional, de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con ocasión de la ratificación del tratado de Ottawa , de realizar la “demarcación de la zona y la erradicación de las armas trampa que se encontraban allí”, de informar a la población sobre la existencia, modo de identificar y de evitar hasta lo posible el contacto con esos artefactos 19.2 Sin embargo, no deben desconocerse los plazos establecidos para llevar a cabo la obligación de desminar todo el territorio colombiano, como se explicó más arriba, así como las variables que entran en juego en la priorización de los municipios objeto de acciones de desminadohumanitario al interior de las distintas comisiones interdisciplinarias que intervienen en esta toma de decisiones, como se explicará en detalle en el desarrollo acerca de la obligación del Estado

desminadohumanitario al interior de las distintas comisiones interdisciplinarias que intervienen en esta toma de decisiones, como se explicará en detalle en el desarrollo acerca de la obligación del Estado de prevenir los riesgos razonablemente previsibles, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana. 19.3. Fundamentar la responsabilidad del Estado en la noción de posición de garante también ofrece la tentación al juez administrativo de crear obligaciones a cargo del Estado que ni siquiera se encuentran plasmadas en ninguna fuente normativa, como aquella de informar a la población sobre la existencia de minas antipersonal o demarcar los lugares donde se crea que haya presencia de las mismas.

27. De conformidad con lo anterior, la sala considera que en el caso concreto, el Estado no incumplió la Convención de Ottawa, pues, si bien, tal y como lo indicó el apelante, el municipio en el que se presentó el hecho se encuentra dentro de la presente convención, los plazos de desminado aun no son exigibles.

28. Además, el daño se presentó mientras el señor Hernández Navarro se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, sin que el Estado tuviera alguna posición de garante sobre él, o mediaran reglas especiales de sujeción que signifiquen la afectación al principio de igualdad ante las cargas públicas.

4 Ídem.8

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29. En segundo lugar, las reglas aplicables desde este enfoque diferencia,

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29. En segundo lugar, las reglas aplicables desde este enfoque diferencia, rigen desde el 2 de marzo de 2021, porque el Estado aún se encuentra en la labor de desminar su territorio.

30. Por otra parte, tampoco consta que el Estado incumpliera el artículo 2 de la Constitución Política5, pues dicha cláusula constitucional que impone a las autoridades la protección y aseguramiento de las personas, pero no determina una obligación de resultado, sino un principio o norma genérica6. 5 Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 6 “19.14. Llevando al plano de la responsabilidad del Estado las anteriores reflexiones, se puede afirmar que cuando la obligación de intervención del Estado resulte de la

particulares. 6 “19.14. Llevando al plano de la responsabilidad del Estado las anteriores reflexiones, se puede afirmar que cuando la obligación de intervención del Estado resulte de la consagración de principios como los contenidos en la Constitución, leyes o tratados internacionales, de los cuales se derive la obligación para las autoridades públicas de proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias, libertades y derechos, esta revestirá un menor grado de exigencia –o en los términos de Dworkin, de reclamación-. 19.15. Pero cuando la obligación de evitar el daño tenga como fuente una norma de contenido concreto, tipo regla, que establezca situaciones específicas, el grado de exigencia de dicho cumplimiento será mayor. 19.16. Así, por ejemplo, los principios o deberes funcionales contenidos en normas de carácter genérico, como el inciso segundo del artículo 2° de la Constitución; el artículo 218° de esa carta política, que establece que “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”; así como muchas de las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, y en el derecho de La Haya o de Ginebra y en el tratado de Roma de la Corte Penal Internacional, en materia de derecho internacional humanitario, comportan una menor intensidad de exigencia para el Estado.

humanos ratificados por Colombia, y en el derecho de La Haya o de Ginebra y en el tratado de Roma de la Corte Penal Internacional, en materia de derecho internacional humanitario, comportan una menor intensidad de exigencia para el Estado. 19.17. Dentro de esta categoría también se encuentran los principios no positivizados, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1948, y otras normas que la doctrina ha considerado soft law, que si bien no son vinculantes prima facie, hacen parte del sistema jurídico y constituyen criterios, pautas y preceptos que orientan a las entidades en la forma como deben entender y aplicar las normas positivas. 19.18. Así las cosas, bajo esta óptica no resulta procedente condenar al Estado alegando únicamente la inobservancia del artículo 2, que como principio, o norma de carácter genérico comporta un menor grado de exigencia para el Estado. Afirmar lo contrario implicaría soportar el ejercicio del juez administrativo en principios cuya finalidad no es la de9

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31. Por eso, la sala insiste en que el demandante se encontraba adscrito de manera voluntaria al Ejército Nacional 7, fuerza que tiene la finalidad de cumplir ese fin constitucional8.

32. Además, se destaca que el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional es el encargado de desarrollar el compromiso infra constitucional9 adquirido por el estado colombiano en la Convención de Ottawa.

cumplir ese fin constitucional8.

32. Además, se destaca que el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional es el encargado de desarrollar el compromiso infra constitucional9 adquirido por el estado colombiano en la Convención de Ottawa.

33. Al respecto, en el “Plan de Acción de Desminado Humanitario”, se establece que el Ministerio de Defensa Nacional debe implementar las estrategias en materia de desminado del territorio colombiano10: El Estado colombiano, como sujeto de derecho internacional, es el responsable de la aplicación de la Convención, incluido el artículo 5 sobre “Destrucción de minas antipersonal colocadas en las zonas minadas”, por esta razón, en ejercicio de su soberanía y discrecionalidad, le encargó al Ministerio de Defensa Nacional el desarrollo de las operaciones de desminado humanitario en el territorio nacional.

34. Por lo anterior, se concluye que la entidad demandada no incumplió el mandato constitucional de protección a las personas, pues el señor Hernández Navarro, participaba de la función estatal de garantizar el desminado en el territorio colombiano - si así se le hubiese ordenado por sus superiores -, en desarrollo de los deberes constitucionales y supra constitucionales, establecidos en pro de la protección de los bienes jurídicos de la población civil. regular situaciones concretas, trayendo además consigo el riesgo de proferir condenas contra el Estado por la omisión de deberes que en realidad no están en cabeza suya.” ( Sentencia de unificación en cita –ut supradel Consejo de Estado).

de la población civil. regular situaciones concretas, trayendo además consigo el riesgo de proferir condenas contra el Estado por la omisión de deberes que en realidad no están en cabeza suya.” ( Sentencia de unificación en cita –ut supradel Consejo de Estado).

7 Decreto 1512 del año 2000, artículo 6°. 8 Constitución Política de 1991. Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. 9 Artículo 93 ibidem. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 10 http://www.accioncontraminas.gov.co/Documents/Plan%20de%20Accion%20de%20DH. pdf10

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35. Con sustento en las anteriores consideraciones, la sala concluye que no le asiste razón al apelante, pues en este caso la entidad demandada no incumplió las obligaciones adquiridas en la Convención de Ottawa, ni las estipuladas en el artículo 2 de la Constitución Política.

36. Así, a continuación, se examinarán los argumentos de la parte

incumplió las obligaciones adquiridas en la Convención de Ottawa, ni las estipuladas en el artículo 2 de la Constitución Política.

36. Así, a continuación, se examinarán los argumentos de la parte demandante sobre la falla en el servicio alegada por el incumplimiento de los protocolos para desarrollar la misión. 4.3.) De la falla en el servicio por el incumplimiento de los protocolos en la operación militar en concreto

37. Se recuerda que la jurisprudencia ha considerado que los soldados voluntarios conocen y aceptan los riesgos de la actividad militar, lo que significa que el régimen aplicable a eventos como el que aquí se examina es el de la falla del servicio11 : “[C]uando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deje al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”, que ha llevado a plantear que los “… derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de

concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”. De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que los miembros de la Policía, fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2015, Rad. 23001-2331-000-2008-00281-01 (51167), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.11

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Demandantes: Nicodemos Hernandez Navarro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional “… encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”.

(…)

público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”. (…) En reciente precedente, la Sala que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”. Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la “… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”.

38. Adicionalmente, de manera reciente el Consejo de Estado indicó que en los casos específicos de lesiones o muerte de miembros de la Fuerza Pública por la explosión de AEI, la parte demandante debe acreditar la omisión de la entidad estatal d