TA CUN - 11001333603820150001202-(05-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 110013336038201500012-02

Demandante: Demandado: Flor Ángela León Martínez y otros Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Medio de Control: Reparación Directa Tema: Privación injusta de la libertad.

Segunda Instancia Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera; por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante demanda presentada el trece (13) de enero de dos mil quince (2015)1, los señores Andrés Camilo Tirado León, María Fernanda Barrera Polanía; Juan Sebastián Núñez Barrera; Flor Ángela León Martínez; Yenny Tirado León y Sara Tirado León2, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de 1 Folio 197, C. 1.2 Por medio de auto de 3 de mayo de 2016, el a quo resolvió admitir la demanda de reparación directa presentada por los señores María Fernanda Barrera Polania quien actúa en nombre propio y en representación de su menor

1 Folio 197, C. 1.2 Por medio de auto de 3 de mayo de 2016, el a quo resolvió admitir la demanda de reparación directa presentada por los señores María Fernanda Barrera Polania quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Juan Sebastián Núñez Barrera; Flor Angela Martínez León, Yenny Tirado León y Sara Tirado León y2 la acción de reparación directa y solicitaron declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad del señor Andrés Camilo Tirado León. En concreto, el demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas3: DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA. Que la Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable de los daños tanto de orden moral como material, causados al señor ANDRÉS CAMILO TIRADO LEÓN, con ocasión de la detención por parte de la Fiscalía General de la Nación ocurrida entre el 3 de junio de 2011 al 08 de septiembre de 2011.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad a que se refiere el punto anterior, se condene a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a mis

poderdantes los siguientes valores:

1. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES

1. Para ANDRÉS CAMILO TIRADO LEÓN , el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a título de perjuicios morales subjetivados.

2. Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los seis (6)

mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a título de perjuicios morales subjetivados.

2. Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios después de dicho término.

3. Para FLOR ANGELA LEÓN MARTÍNEZ en calidad de madre el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a título de perjuicios morales subjetivados.

4. Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios después de dicho término.

5. Para MARÍA FERNANDA BARRERA POLANÍA en calidad de cónyuge el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a título de perjuicios morales subjetivados.

6. Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios después de dicho término.

7. Para el menor JUAN SEBASTIÁN NÚÑEZ BARRERA representado legalmente por madre MARÍA FERNANDA BARRERA POLANÍA, JENNY TIRADO LEÓN Y SARA TIRADO LEÓN, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno a la fecha de ejecutoria de la sentencia a título de perjuicios morales subjetivados.

8. Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los seis (6)

vigentes a cada uno a la fecha de ejecutoria de la sentencia a título de perjuicios morales subjetivados.

8. Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios después de dicho término. rechazar la demanda de reparación directa respecto del demandante Camilo Andrés Tirado León. 3 Folios 189 – 190, C. 1.3

9. Para cada uno de mis poderdantes, el equivalente el equivalente (sic) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a título de perjuicios morales objetivados.

10. Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia e intereses comerciales moratorios después de dicho término.

2. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES 1) El valor correspondiente al valor de los perjuicios materiales causados a cada uno de mis poderdantes, en la cuantía que se determine en desarrollo del proceso conforme a las pruebas que se alleguen en su oportunidad. 2) Se reconocerá que este valor devenga intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia a intereses comerciales moratorios después de dicho término. 3) Tercera. La Nación. A través de la autoridad administrativa responsable y aquí demandada, dará cumplimiento de las sentencias (sic), dentro de los precisos términos que establecen los artículos 172 y 177 del C. C. A.” Como fundamentos facticos se narraron los siguientes hechos: El 29 de diciembre de 2007 en la vereda Matatilo, jurisdicción del municipio del

términos que establecen los artículos 172 y 177 del C. C. A.” Como fundamentos facticos se narraron los siguientes hechos: El 29 de diciembre de 2007 en la vereda Matatilo, jurisdicción del municipio del Tarra-Norte de Santander, miembros de la compañía “Corea uno” del Batallón Contraguerrilla No. 92, adscrita a la Brigada Móvil No 15 del Ejército Nacional, ocasionaron la muerte al ciudadano Jesús Hermides Quintana Balaguera como consecuencia de disparos de armas de fuego que le propiciaron, acontecimiento que fue presentado ante el estamento militar y la opinión pública como una “baja en combate”. Conforme con lo anterior, la Fiscalía Setenta y Dos (72) de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta (Norte de Santander), dentro del radicado 7856 vinculó mediante indagatoria del 25 de mayo de 2011 al señor Andrés Camilo Tirado León por el delito de Homicidio en Circunstancia de Agravación. Mediante providencia del 03 de junio de 2011 se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor del delito antes mencionado y por los hechos ocurridos el 29 de septiembre de 2007, librando orden de captura. La Fiscalía 1° Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante fallo del 14 de julio de 2011, confirmó en todas sus partes la providencia del 03 de junio de 2011. Posteriormente la Fiscalía Setenta y Dos (72) de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta tuvo conocimiento de una

confirmó en todas sus partes la providencia del 03 de junio de 2011. Posteriormente la Fiscalía Setenta y Dos (72) de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta tuvo conocimiento de una prueba sobreviniente que permitió colegir que el señor Tirado León no hizo parte del4 delito por medio del cual se le impuso la medida de aseguramiento y, mediante Resolución No. 020 del 08 de septiembre de 2011 revocó la medida de aseguramiento al señor Andrés Camilo Tirado León. El 15 de junio de 2012, mediante Resolución No. 009, resolvió precluir la investigación a su favor. La Fiscalía 1° Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cúcuta mediante Providencia de 10 de agosto de 2012, confirmó la Resolución No. 009 del 15 de junio de 2012 proferida por la Fiscalía 72 Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta. Su detención ocurrió entre el 03 de junio de 2011 y el 08 de septiembre de 2011. 1.2. Contestaciones de la demanda La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación 4. Hizo un recuento de la investigación adelantada en contra de Carlos Andrés Tirado León y concluyó que la Fiscalía Seccional tenía serios elementos para vincularlo y proferir en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. Propuso como excepciones i) cumplimiento de un deber legal; ii) inexistencia de la obligación o del derecho reclamado iii) falta de causa para pedir; iv) buena fe; v) cobro de lo no debido y la vi) genérica.

La Rama judicial: guardó silencio.

obligación o del derecho reclamado iii) falta de causa para pedir; iv) buena fe; v) cobro de lo no debido y la vi) genérica.

La Rama judicial: guardó silencio.

II. La Sentencia de Primera Instancia Mediante sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019)5, el a quo resolvió: PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de REPARACIÓN DIRECTA promovida por FLOR ÁNGELA FLOR MARTÍNEZ Y OTROS contra LA

NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por secretaría liquídense.

TERCERO: ORDENAR la liquidación de los gastos procesales, si hay lugar a ello.

Una vez cumplido lo anterior ARCHÍVESE el expediente dejando las anotaciones del caso. 4 Fls.73 a 77 c. ppal. 5 Folios 407 – 419. C. 3.5 Consideró que el proceso penal que se adelantó en contra del señor Andrés Camilo Tirado León se tramitó de conformidad con las normas sustanciales y procedimentales vigentes. Sostuvo que la medida de aseguramiento estuvo fundamentada en el material probatorio aportado por la Fiscalía y que, si bien hubo una prueba sobreviniente que concluyó que el señor Tirado León no hizo parte de los acontecimientos del homicidio, lo cierto es que no hubo certeza absoluta.

Señaló:

una prueba sobreviniente que concluyó que el señor Tirado León no hizo parte de los acontecimientos del homicidio, lo cierto es que no hubo certeza absoluta.

Señaló: “la Fiscalía 72 UNDH y DIH al momento de imponer la medida de aseguramiento la mayoría de las pruebas daban cuenta de que el señor Andrés Camilo Tirado León estaba involucrado en la ejecución extrajudicial del señor Jesús Hermides Quintana Balaguera (q.e.p.d.), pues el único medio de prueba que decía lo contrario era su propia indagatoria rendida el 25 de mayo de 2011, por lo que fue solo con ocasión a la ampliación de la indagatoria del Cabo primero Néstor Guillermo Gutiérrez Salazar rendida el 11 de agosto de 2011 que el ente investigador pudo establecer cuál podría ser la participación del procesado.

Aun cuando la Fiscalía 72 UNDH y DIH le dio un carácter de prueba sobreviniente a lo dicho en la ampliación de la indagatoria del Cabo Primero Néstor Guillermo Gutiérrez Salazar, lo cierto es que para el ente investigador esta prueba no logró demostrar con absoluta certeza que definitivamente el señor Tirado León haya sido ajeno a la cadena de acontecimientos que rodearon el homicidio de la víctima, porque aún cundo el nombre del (sic) Andrés Camilo Tirado León se sustrae de los hechos de la muerte de Jesús Hermides Quintana Balaguera, su nombre seguía atado a las circunstancias por las cuales se pretendía ocultar el delito (…)” 2.1El Recurso de Apelación En oposición a la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación6.

atado a las circunstancias por las cuales se pretendía ocultar el delito (…)” 2.1El Recurso de Apelación En oposición a la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación6. Como argumentos expresó que, la Fiscalía General de la Nación debió realizar una investigación seria y tuvo que haber garantizando todos los derechos fundamentales del señor Tirado León, previo a imponer medida de aseguramiento. Sostuvo que en el proceso penal, por la existencia de una prueba sobreviniente, se logró acreditar que el señor Andrés Camilo Tirado León no hizo parte del grupo de militares del pelotón “Corea Uno”, quienes dieron muerte al señor Jesús Hermides Quintana Balaguera. En sus palabras: Conforme al relato de los hechos relevantes, se observa claramente que al señor TIRADO LEÓN, con el título de imputación patrimonial por el daño antijurídico que se le irrogó privación injusta de la libertad padeció una lesión o afectación a diversos bienes, derechos e intereses legítimos que no estaba en obligación de soportar porque el ordenamiento jurídico no se los impone, pues está probado que en el proceso penal se ordenó la preclusión de la investigación porque el delito no existió o no lo cometió, en razón a que no concurrieron pruebas que desvirtúen las acusaciones ni la comisión 6 Folios 421 – 428, C. 3.6 del hecho punible en contra de mi poderdante por los hechos, soportando ser retenido injustamente, atropellado en su buen nombre, en su vida social y laboral y en

del hecho punible en contra de mi poderdante por los hechos, soportando ser retenido injustamente, atropellado en su buen nombre, en su vida social y laboral y en consecuencia, procede una acción indemnizatoria administrativa reclamable por la vía de la REPARACIÓN DIRECTA, conforme a (sic) la ley estatutaria de la administración de justicia (Ley 270 de 1996) y la responsabilidad patrimonial del Estado, que tiene por fuente primaria el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia 2.2 El Trámite de Segunda Instancia El expediente fue radicado en esta Corporación el 28 de enero de 20207 y mediante providencia de 13 de febrero del mismo año se admitió el recurso de apelación 8. A través de auto de 21 de julio de 20209, se dio traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. Por igual término, al Ministerio Público para que emitiera su concepto. La demandante insistió en los argumentos de su alzada10. La Fiscalía General de la Nación en su escrito de alegatos 11 argumentó que se debía confirmar la decisión por cuanto la actuación de la entidad se había surtido de conformidad con la legislación vigente. Manifestó que hay una ausencia de falla en el servicio toda vez que la medida de aseguramiento se realizó conforme a los medios probatorios que sustentaron la necesidad de la misma. Así mismo, sustentó que la entidad tuvo un comportamiento ajustado en derecho no solo por la investigación seria que se hizo, también porque tan pronto tuvo conocimiento de la prueba sobreviniente, procedió a revocar la medida de

solo por la investigación seria que se hizo, también porque tan pronto tuvo conocimiento de la prueba sobreviniente, procedió a revocar la medida de aseguramiento. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría 6ª Delegada ante el Tribunal Administrativo, rindió concepto en el que solicitó que fuera confirmada la sentencia de primera instancia, pues si bien en el presente caso la pretensión resarcitoria devenía de la prueba sobreviniente que permitió que el señor Camilo Andrés Tirado León le revocaran la medida de aseguramiento, lo cierto es que en el acervo probatorio se contaba con serios indicios que daban cuenta de la responsabilidad penal del señor Andrés Camilo como coautor del delito12.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7 Folios 433 cppal. 8 Folios 435-436 cppal. 9 Folio 449-450 c ppal. 10 Folio 481-494 c. 1 11 Folios 469-472 c.ppal. 12 Folio 473-479 c.17 3.1 Competencia Esta Corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 27 de agosto 2019, por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito de Bogotá, en un proceso que tiene vocación de doble instancia, de conformidad con los artículos 153 y 155 numeral 6 del C.P.A.C.A. 3.2 Legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa , está acreditada por la parte demandante, con sustento en los hechos que le sirven de causa y que se afirman en

numeral 6 del C.P.A.C.A. 3.2 Legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa , está acreditada por la parte demandante, con sustento en los hechos que le sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen13. Sin embargo observa la sala que la señora María Fernanda Barrera demanda en nombre propio y de su hijo Juan Sebastián Núñez Barrera quien de conformidad con el registro civil de nacimiento tiene como padre al señor Jeison Walter Nuñez Rengifo, presumiéndose el vínculo afectivo con éste y no con el señor Andrés Camilo Tirado (dada la ausencia probatoria al respecto). Por ello se declarará la falta de legitimidad por activa de Juan Sebastián Núñez Barrera.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra acreditada en relación con la Nación – Fiscalía General de la Nación, pues se trata de la entidad a la que se le endilga responsabilidad por los daños sufridos, comoquiera que fue a través de sus agentes que se habría ordenado la privación de la libertad de los demandantes. En lo que respecta a la Nación – Rama Judicial, la legitimación en la causa material, refiere a una relación sustancial de los sujetos procesales a partir de un nexo fáctico o jurídico del que surge el litigio que se plantea en el proceso. Y tal como se verificará más adelante con las pruebas que se tiene a disposición, es cierto que la Nación – Rama Judicial, en nada intervino para efectos de la materialización del daño alegado por el demandante, al tratarse de un asunto que no alcanzó a ser

verificará más adelante con las pruebas que se tiene a disposición, es cierto que la Nación – Rama Judicial, en nada intervino para efectos de la materialización del daño alegado por el demandante, al tratarse de un asunto que no alcanzó a ser conocido por ningún juez de la República y que se agotó en sede del trámite de 13 Se acoge el criterio de la legitimación de hecho o formal atendiendo la postura de la Sala Mayoritaria, sin embargo, para el ponente, tanto la legitimación en la causa, de hecho como material, es un presupuesto procesal que de no acreditarse da lugar a que de oficio sea declarada la falta de legitimación en la causa, lo cual impide estudiar el fondo del asunto.8 investigación adelantado solamente por la Fiscalía General de la Nación, por lo cual se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta. 3.3 Problema jurídico Conforme a la decisión de primera instancia y el recurso de apelación de la parte actora, la Sala deberá establecer si la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Camilo Andrés Tirado León tuvo el carácter de injusta, y en consecuencia se le causó a él y a su núcleo familiar un daño antijurídico que deba ser reparado; o si por el contrario se evidencia un eximente de responsabilidad que rompa el nexo causal. 3.4Valor probatorio del expediente penal La sala valorará la prueba documental del proceso radicado No. 7856 que obra en el expediente, pues ambas partes intervinieron en dicho proceso y ninguna formuló tacha en esta actuación, en la que se garantizó el principio de contradicción.14 3.5Marco jurídico La Libertad Física como Derecho.

el expediente, pues ambas partes intervinieron en dicho proceso y ninguna formuló tacha en esta actuación, en la que se garantizó el principio de contradicción.14 3.5Marco jurídico La Libertad Física como Derecho. Se dice que las primeras comunidades eran nómadas; acostumbraban ir de un lugar a otro, de acuerdo con el clima, en busca de alimento y abrigo; tal y como aún lo hacen algunos de los pueblos indígenas o tribales afortunados. Posteriormente, y con el fin de obtener alguna seguridad; la mayoría, se asentaron y construyeron refugios, campamentos y ciudades. Sin embargo, las confrontaciones impusieron como medida, a favor del más fuerte, la privación de la libertad bajo múltiples formas; ya fuese la detención o la esclavitud. En materia penal, se acudía a la ley de Talión o a la venganza de manera privilegiada, aunque la privación de la libertad era un recurso provisional para que no se escapase de la pena de muerte. Así nos lo recuerda la profesora Herlinda Enríquez Rubio 15, quien señala: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicado No. 19001-23-31-000-2009-00268-01(46708), CP: Ramiro Pazos Guerrero. 15 Herlinda Enríquez Rubio Hernández. LA PRISIÓN Reseña Histórica y Conceptual. Universidad de Guanajuato

División de Derecho, Política y Gobierno Departamento de Derecho Año 1, No. 2 Pp. 11-289 la privación de la libertad como medida aplicable al autor de conductas sancionables, mas no como un instrumento de venganza sino como recurso para asegurar que el ofensor no escapase a la sanción, ésta sí, vindicativa. Ejemplo de ello puede apreciarse en las Partidas de Alfonso el Sabio (finales del S. XIII y comienzos del S. XIV): “La cárcel non es dada para escarmentar yerros, más para guardar los presos tan solamente en ellas hasta que sean judgados”. 3 Siglos más tarde la esclavitud empezaría a caer en desuso; pero la detención o prisión sería utilizada por el gobernante de turno para castigar, además de ciertos delitos, la intromisión en sus asuntos políticos o personales. En Roma se instauraría el habeas corpus como mecanismo para proteger la libertad. Dicho amparo sería reclamado en Inglaterra en la Carta Magna de 1215 y posteriormente con el acta de 1679, donde se exigiría al rey, no detener a nadie sin juicio previo y sin decisión judicial. La legitimación para la imposición de sanciones seguía siendo similar al de la fase vindicativa, por lo que el desplazamiento hacia el representante de la divinidad produjo que varios autores le denominaran periodo de la venganza divina o teocrática, momento de transición para las sanciones penales entre la retribución del ofendido y el argumento de la expiación. La concepción de cárcel como lugar de custodia donde

momento de transición para las sanciones penales entre la retribución del ofendido y el argumento de la expiación. La concepción de cárcel como lugar de custodia donde el reo esperaba el momento de la ejecución, ya fueran mutilaciones, azotes, la vergüenza pública y/o el servicio en galeras prevaleció dentro del derecho del antiguo régimen, así como la no extinción de la pretensión punitiva y la potestad para ejecutar las penas por la muerte del trasgresor; la sanción se aplicaba sobre su cadáver o se hacía extensiva a sus descendientes. 16 La conquista y la colonia, verían en los reos, una alternativa de lucro, por lo cual la pena se debía cumplir mediante el uso de su mano de obra en las embarcaciones y siglos más tarde en la construcción de obras públicas como el ferrocarril. Surge entonces el trabajo forzado como pena accesoria a la de prisión. Los centros correccionales o carcelarios instaurados a partir del siglo XVI, estarían también poblados por mendigos, mujeres, niños y enfermos mentales; cuya mano de obra también fue aprovechada. Cesar Becaría en su libro de los delitos y las penas, develaría la inhumanidad de los centros carcelarios y propugnaría por la humanización y la instauración del debido proceso en materia penal: La fama pública, la fuga, la confesión extrajudicial, la de un compañero en el delito, las amenazas y constante enemistad con el ofendido, el cuerpo del delito y otros semejantes, son pruebas suficientes para encarcelar un ciudadano; pero estas penas

amenazas y constante enemistad con el ofendido, el cuerpo del delito y otros semejantes, son pruebas suficientes para encarcelar un ciudadano; pero estas penas deben establecerse por la ley, no por los jueces, cuyos decretos siempre se oponen a 16 Ibidem.10 la libertad política, cuando no son proposiciones particulares de una máxima general existente en el código. A medida que se moderen las penas, que se quiten de las cárceles la suciedad y el hambre, que la compasión y la humanidad penetren las puertas de hierro y manden a los inexorables y endurecidos ministros de la justicia, podrán las leyes para encarcelar contentarse con indicios menores. Un hombre acusado de un delito, preso y absuelto, no debiera retener nota alguna de infamia. ¡Cuántos romanos, acusados de gravísimos delitos, habiendo justificado su inocencia fueron reverenciados del pueblo y honrados con las magistraturas! ¿Pues por qué razón es tan distinta en nuestros tiempos la suerte de un inocente? Porque parece que en el presente sistema criminal, según la opinión de los hombres, prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confundidos en una misma caverna los acusados y los convictos; porque la prisión es más bien un castigo que una custodia del reo; y porque la fuerza interior defensora de las leyes está separada de la exterior defensora del trono y de la nación, siendo así que deberían obrar unidas.17 Durante la revolución francesa de 1789 la proclama empezaría con “Libertad, Igualdad y Fraternidad”.

separada de la exterior defensora del trono y de la nación, siendo así que deberían obrar unidas.17 Durante la revolución francesa de 1789 la proclama empezaría con “Libertad, Igualdad y Fraternidad”. En nuestro país Simón Bolívar en 1821 promulgaría la libertad de los esclavos, la cual regiría de manera simbólica. En 1851 José Hilario López la reiteraría, año desde el cual formalmente no existe dicha figura. El artículo 7° de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1948 prohíbe las detenciones arbitrarias. De ahí en adelante diversos instrumentos internacionales ratificados por Colombia conminan a los Estados a eliminar la prisión perpetua. El artículo 28 Constitucional en nuestro país, determina: Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la

forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar. La privación de la libertad sigue siendo utilizada en el mundo occidental como una medida ordinaria en el caso de comisión de delitos de mediana y gran afectación; si bien cada día se propugna más por su carácter excepcional. Sin embargo, para algunos – incluidos pueblos indígenas como el Nasa – dicha sanción o medida 17 Cesare Beccaria. Tratado de los delitos y las penas.1764. Editorial Universidad Carlos III de Madrid. Página 63.11 resulta en extremo severa; al constituir la negación de un derecho del que disfrutaron hombres y mujeres desde su comienzo evolutivo . Pese a ello, los Estados siguen justificando su existencia, dada la carencia de otro medio preventor o disuasor del delito. El Código de Procedimiento Penal Colombiano consagra la privación de la libertad como medida de aseguramiento y también como pena.

3.6 Responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Las restricciones excepcionales a la libertad están sometidas, además de los

El Código de Procedimiento Penal Colombiano consagra la privación de la libertad como medida de aseguramiento y también como pena.

3.6 Responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Las restricciones excepcionales a la libertad están sometidas, además de los límites constitucionales, a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias 18. Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporciona