TA CUN - 11001333603820150001702-(19-08-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Ref. Expediente: 110013336038-201500017-02

Demandantes: YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL.

REPARACIÓN DIRECTA Fallo de segunda instancia

Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

En escrito presentado el trece (13) de enero de dos mil quince (2015), YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA (victima directa) ; por intermedio de apoderado judicial le galmente constituido, formuló las siguientes pretensiones procesales a través del medio de control de reparación directa, en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.

1.1. Pretensiones “[…] PRIMERA: Se declare que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, es administrativamente responsable por las graves lesiones sufridas

1.1. Pretensiones “[…] PRIMERA: Se declare que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL, es administrativamente responsable por las graves lesiones sufridas por el señor YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA, a lo largo de la prestación de su servicio militar obligatorio.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la NACIÓN c0LOMBlANA - MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL, a indemnizar los perjuicios a mi poderdante, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, por concepto de perjuicios morales, materiales, fisiológicos y de vida de relación. […]”

1.2. HECHOS

La Sala sintetiza los supuestos fácticos narrados en la demanda, así:Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 2

− YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA, fue vinculado a la institución EJERCITO NACIONAL -, el 6 de MARZO de 2012, para la prestación del servicio militar obligatorio; habiéndolo hecho en buenas condiciones.

− Durante la jor nada militar, debido a los pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos, en las distintas etapas que cubrieron toda su permanencia, sufrió en su integridad psicofísica periódicos quebrantos de salud que han deteriorado de manera c onsiderable su calidad de vida, tales lesiones sobrevinieron en el servicio por causa y razón del mismo.

− YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA, no tuvo la debida asistencia

salud que han deteriorado de manera c onsiderable su calidad de vida, tales lesiones sobrevinieron en el servicio por causa y razón del mismo.

− YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA, no tuvo la debida asistencia médica que requería para el tratamiento de sus padecimientos, no se realizó el seguimiento continuo por las autoridades sanitarias del cuerpo armado en cumplimiento irrestricto de los parámetros impuestos en el decreto 1795 de 2000.

− Antes de ingresar a la Institución, el demandante gozaba de muy buen estado de salud, y se desempeñaba en labores varias, devengando algunos ingresos que le permitían su propia manutención y llevar, en condiciones normales y dignas, una buena calidad de vida, la cual ya no disfruta, como consecuencia del daño recibido.

− Esa situación adversa a sus condiciones de salud se explica debido a las complicaciones que paulatinamente y de manera progresiva sufrió en dicha jornada hasta el mismo momento de su retiro, a consecuencia de la sucesión periódica de los maltratos físicos que supone la rígida y p esada instrucción militar.

2. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

− El trece (13) de enero de dos mil quince (2015) se radicó demanda ante Juzgados Administrativos del circuito de Bogotá (fls. 19-27. C. ppal).

− El diez (10) de marzo de dos mil quince (2015 ), el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demandada interpuesta, luego de verificar el cumplimiento de requisitos legales (fl. 30. C ppal).Reparación Directa Apelación Sentencia

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demandada interpuesta, luego de verificar el cumplimiento de requisitos legales (fl. 30. C ppal).Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 3

− Surtidas las etapas previstas en los artículos 180 del CPACA y habiéndose corrido traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales de forma oral en audiencia de alegaciones y juzgamiento, el Juzgado sustanciador profirió sentencia oral, conforme lo habilita el artículo 179 del CPACA.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió el fondo del asunto mediante sentencia emitida el Diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), a través de la cual: (fs.178-185 c. recurso)

“[…] PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones "Ausencia del daño e inexistencia de nexo causal" e "Inexistencia de acervo probatorio frente al daño y su tasación" formuladas por la NAc1óN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de REPARACIÓN DIRECTA promovida por YEFERSON DAVID HERNÁNDEZ SIERRA contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL. […]”.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Fijar como agencias en derecho el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Liquídense.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Fijar como agencias en derecho el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Liquídense.

El Juez de Primera instancia, luego de analizar los medios probatorios aportados al plenario indicó:

“[…] al existir varias causas generadoras de hipoacusia en las personas, la parte demandante ha debido demostrar que la disminución auditiva diagnosticada en YEFERSON DAVID HERNÁNDEZ SIERRA le fue inducida por exposición a fuertes ruidos sin protección, como lo afirmó en su demanda, empero la única prueba que contiene un examen clínico realizado por la Dirección de Sanidad Militar nada especificó sobre ello.

En segundo lugar porque a pesar del señalamiento efectuado en libelo demandatorio, el apoderado judicial del conscripto olvidó demostrar que, por un lado, la entidad demandada sometió al soldado campesino, a ruidos fuertes sin haberle provisto del equipo de protección y por el otro lado, que esa exposición haya sido la causante de la hipoacusia unilateral.

En tercer lugar, del material probatorio no se logra esclarecer el periodo en que apareció la hipoacusia en el oído izquierdo del demandante, por ende, ante la ausencia de informe administrativo por lesiones, historia clínica o Junta Médico Laboral que den fe de un evento específico en el que el soldado campesino YEFERSON DAVID HERNÁNDEZ SIERRA, estuvo expuesto a un nivel superior de ruido que haya desencadenado la lesión descrita, no se puede inferir que la afección auditiva se trata de una enfermedad profesional.

En cuarto lugar porque el demandante tuvo la oportunidad de esclarecer las circunstancias de

expuesto a un nivel superior de ruido que haya desencadenado la lesión descrita, no se puede inferir que la afección auditiva se trata de una enfermedad profesional.

En cuarto lugar porque el demandante tuvo la oportunidad de esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sufrió la lesión de la hipoacusia del oído izquierdo, empero no asistió a la audiencia de pruebas programada para el día 21 de octubre de 2017, fecha en la que debía concurrir a absolver interrogatorio de parte, por lo que, al tenor de lo previsto en el inciso 30 del artícul o 205 y artículo 241 del Código General del Proceso , tal omisión es apreciada como indicio grave en contra del planteamiento formulado en el escrito de demanda.

En este contexto, se advierte que a pesar de encontrarse acreditado que YEFERSON DAVID HERNÁNDEZ SIERRA padeció limitación en su capacidad auditiva, tal situación por sí misma no demuestra la existencia del daño antijurídico ni q ue los perjuicios alegados por la parteReparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 4

demandante sean atribuibles a la entidad demandada por cuanto no se logró acreditar que la hipoacusia haya sido inducida por la exposición al ruido ligado a la actividad castrense. […]”

En consonancia con lo anterior, ante la falta de prueba que demuestre la causación de un daño antijurídico a YEFERSON DAVID HERNÁNDEZ SIERRA ni nexo causal que involucre la conducta de la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL en la

antijurídico a YEFERSON DAVID HERNÁNDEZ SIERRA ni nexo causal que involucre la conducta de la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL en la comisión del mismo perjuicio, el Despacho negará las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se declararán pro badas las excepciones de mérito "Ausencia del daño e inexistencia de nexo causal" e "Inexistencia de acervo probatorio frente al daño y su tasación" propuestas por la entidad demandada. […]”

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora fundamentó el recurso de apelación en el siguiente sentido: i) el demandante sufrió daños a su salud -hipoacusia del oído izquierdo - durante la trayectoria militar, por lo que la institución armada debe responder patrimonialmente; ii) en atención a la carg a dinámica de la prueba, la Entidad Estatal le correspondía realizar la Junta médica laboral y el informativo por lesiones; iii) en el presente asunto se cumplían los presupuestos sustanciales para proferir condena en abstracto, dado que estamos ante la teoría del depósito iv) la conducta de la demanda, se debe tener como un indicio en su contra de conformidad con los consagrado en el art ículo 167 del CGP; v) posteriormente transcribe jurisprudencia, y cita normas relacionadas con las siguientes temáticas: a) asunción del estado de todos los riesgos a que son expuestos los conscriptos; b) carga de la prueba atribuida a la entidad demandada en los eximentes de responsabilidad; c) responsabilidad objetiva; d) origen del daño antijurídico por daños a la salud incluidas las enfermedades profesionales o comunes, en cabeza

b) carga de la prueba atribuida a la entidad demandada en los eximentes de responsabilidad; c) responsabilidad objetiva; d) origen del daño antijurídico por daños a la salud incluidas las enfermedades profesionales o comunes, en cabeza de los conscriptos, y presunción de responsabilidad del estado, no obstant e que haya ingresado con ellas; f) conscriptosteoría del depósito; g) obligaciones al tratamiento y seguimiento a las condiciones de salud de los militares por parte del estado que fueron omitidas, por inaplicabilidad con igual rigurosidad a las impuestas a su ingreso; h) cumplimiento del precedente judicial por imperativo legal; i) principio de equidad: j) vías de hecho: k) principio iura novit curia que ha debido aplicarse en la sentencia de primera instancia; l) pretermisión del principio de congruencia; m) pretermisión del principio de legalidad y violación al debido proceso; n) conculcamiento al derecho fundamental de la buena fe; y, ñ) quebrantamiento del derecho fundamental de igualdad ante la ley.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

− El diecisiete (17 ) de noviembre de dos mil veinte (2020 ), se concedi ó en efectoReparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 5

suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. (fl.193 c. recurso)

− Por acta individual de reparto del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021 ), correspondió el conocimiento del asunto al Despacho del magistrado sustanciador. (fl. 197. C. recurso)

− Por acta individual de reparto del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021 ), correspondió el conocimiento del asunto al Despacho del magistrado sustanciador. (fl. 197. C. recurso)

− En proveído del ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Despacho sustanciador: i) admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fl 198 c. recurso); y, ii) corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión por escrito. Igualmente, dispuso que vencido el término anterior se corriera traslado al Ministerio Público por el término de 10 días.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. Parte demandante. Reitero en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6.2. Parte Demandada.

Mediante apoderada judicial, la Entidad Estatal demandada presentó alegatos de conclusión en los cuales en síntesis indicó: i) dentro del plenario no se probó: a) las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que adquirió las enfermedades alegadas; b) que el daño alegado sea ant ijurídico de conformidad con los presupuestos legales y jurisprudenciales que decanta la responsabilidad extracontractual del estado; c) no se acredit ó una falla del servicio, como tampoco un riesgo excepcional ni un daño especial, razón por la cual no pue de

presupuestos legales y jurisprudenciales que decanta la responsabilidad extracontractual del estado; c) no se acredit ó una falla del servicio, como tampoco un riesgo excepcional ni un daño especial, razón por la cual no pue de ser declarada la responsabilidad de la demandada; ii) no está probada la causación de los perjuicios solicitados.

6.3. Ministerio Público. El Ministerio Publico, durante el término procesal no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALAReparación Directa

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2.1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Cabe aclarar que, en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, únicamente, por la demandante, razón por la cual tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia.

De otra parte, de conformidad con la norma en comento el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin

íntimamente relacionados con la sentencia.

De otra parte, de conformidad con la norma en comento el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Entonces, con el fin de desatar los cargos de la alzada, procede la Sala a analizar las probanzas del plenario con fundamento en los postulados de la sana crítica y la apreciación racional.

2.2. Hechos probados

− YEFERSON DAVID HERNÁNDEZ SIERRA fue incorporado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio como soldado campesino, labor que ejerció durante el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 2012 al 11 de enero de 2014. (fls. 4 C. ppal)

− El demandante fue retirado de la institución castrense por la causal de tiempo de servicio militar cumplido según Orden Administrativa de Personal No. 1004 de 4 de enero de 2014, fecha para la cual se encontraba pendiente tratamiento odontológico. (fls. 5 C. ppal)Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 7

− Según ficha médica unificada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin fecha, en el examen audiológico practicado al demandante evidenció: (fls. 6-9 C. ppal)

“[…] EXAMEN CLINICO OBSERVACIONES: Hipoacusia del oído izquierdo […]”

EXAMEN AUDIOLÓGICO

OTOSCOPIA

“[…] EXAMEN CLINICO OBSERVACIONES: Hipoacusia del oído izquierdo […]”

EXAMEN AUDIOLÓGICO OTOSCOPIA OIDO DERECHO: normal. OIDO IZQUIERDO: normal OBSERVACIONES: (ilegible) funcional bilateral descenso leve a severo en 3000 - 4000 - 6000 - 8000 oído izquierdo. No se realiza vía ósea por irregularidad en respuestas. […]”

2.3. Caso concreto

Recuerda la Sala que la parte actora solicita se revoque la decisión de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, habida cuenta que YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA se lesionó durante la prestación del servicio militar obligatorio, por cuanto el Estado en su posición de garante debe reintegrar la joven a la sociedad, en las mismas condiciones en la cuales ingreso a prestar el servicio.

• Delimitación de la controversia

Advierte la Sala que en el presente asunto la segunda parte del recurso de apelación1 no guarda relación con l as consideraciones que tuvo en cuenta el juez de instancia para negar las pretensiones de la demanda2. De esta manera se puede

1 El apoderado de la parte actora, en el recurso de apelación transcribe normas, jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, relacionadas con las siguientes temáticas: a) asunción del estado de todos los riesgos a que son expuestos los conscriptos; b) carga de la prueba atribuida a la entidad demandada en los eximentes de responsabilidad; c) responsabilidad objetiva; d) origen del daño antijurídico por daños a la salud

los riesgos a que son expuestos los conscriptos; b) carga de la prueba atribuida a la entidad demandada en los eximentes de responsabilidad; c) responsabilidad objetiva; d) origen del daño antijurídico por daños a la salud incluidas las enfermedades profesionales o comunes, en cabeza de los conscriptos, y presunción de responsabilidad del estado, no obstante que haya ingresado con ellas; f) conscriptos - teoria del depósito; g) obligaciones al tratamiento y seguimiento a las condiciones de salud de los militares por parte del estado que fueron omitidas, por inaplicabilidad con igual rigurosidad a las impuestas a su ingreso; h) cumplimiento del precedente judicial por imperativo legal; i) principio de equidad: j) vías de hecho: k) principio iura novit curia que ha debido aplicarse en la sen tencia de primera instancia; l) pretermisión del principio de congruencia; m) pretermisión del principio de legalidad y violación al debido proceso; n) conculcamiento al derecho fundamental de la buena fe; y, ñ) quebrantamiento del derecho fundamental de igualdad ante la ley 2 Al respecto el H Consejo de Estado recientemente precisó: “[…] En ese sentido, la Sala debe reiterar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejer ce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia . Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia . Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece: «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme (...)» . En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en la providencia de primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a lo s planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constituc iónReparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 8

sostener, que esta parte del recurso tiene como finalidad sustentar jurídicamente el argumento central del apelante -demostración de daño -, razón por la cual la Sala no se pronunciara frente a estos fundamentos de derecho.

• El régimen de responsabilidad por daños a conscriptos

El artículo 47 del Decreto 2048 de 1993 dispone: “Conscripto es el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos, plazos y edad establecidos en la Ley 48 de 1993”.

Para la Sala en materia de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prestación del servicio militar obligatorio, la jurisprudencia contencioso administrativa ha precisado que por cuanto el ingreso del soldado al servicio militar

establecidos en la Ley 48 de 1993”.

Para la Sala en materia de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prestación del servicio militar obligatorio, la jurisprudencia contencioso administrativa ha precisado que por cuanto el ingreso del soldado al servicio militar se produce de manera forzada, resulta sometido a riesgos que sobrepasan los que normalmente se imponen a las personas en general, con lo cual se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Por tanto, el Estado asume el deber de devolverlo a la sociedad en las mi smas condiciones físicas en las que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio.

Ahora, en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a los casos de lesiones o enfermedades padecidas por los conscriptos, el H. Consejo de Estado ha reiterado la distinción entre quienes voluntariamente asumen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los miembros de las fuerzas militares o los integrantes de la fuerza pública que ingresan de manera libre y voluntaria a los cuerpos oficiales del Estado; de aquellos que deben asumir esa actividad por mandato constitucional y legal, pues los primeros lo hacen con pleno conocimiento de los riesgos que conlleva la elección de la carrera castrense, o desempeño de funciones relacionadas con la defensa, seguridad y preservación de la vida y bienes de las personas o del Estado, a diferencia de quienes ingresan al servicio militar por disposición de la ley, en cuyo caso surge la obligación del Estado de reintegrarlo a la sociedad en las mismas condiciones de salud que ingresó.

Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia , como el principio dispositivo,

Estado de reintegrarlo a la sociedad en las mismas condiciones de salud que ingresó.

Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia , como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que «las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo» . […] ” Consejo de Estado; Sección Tercera; Subsección A; Consejera ponente: María Adriana Marín; veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021); Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02617-01 (48450)Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 9

El régimen de responsabilidad por lesiones o daños causados a personas que prestan el servicio militar obligatorio, debe ser analizado en cada caso concreto, partiendo de la base de que el régimen de respon sabilidad aplicable se estructura en la obligatoriedad del riesgo impuesto al sujeto, pero, con la claridad de que cuando el daño tiene origen en irregularidades o actuaciones anómalas la actividad de la administración, el análisis debe efectuarse a la luz del régimen general de responsabilidad por la falla en la prestación del servicio.

En ésta medida conviene la Sala, que la responsabilidad imputada al Estado por los daños sufridos por un conscripto, será objetiva, solamente, en el evento de que el hecho generador del daño tenga relación directa con el servicio militar que está obligado a prestar, porque la lesión o el detrimento es producto de la actuación legítima y legal del Estado, pero que por las especiales circunstancias a las que se

hecho generador del daño tenga relación directa con el servicio militar que está obligado a prestar, porque la lesión o el detrimento es producto de la actuación legítima y legal del Estado, pero que por las especiales circunstancias a las que se ve sometido el individuo en la prestación del servicio militar obligatorio reviste una naturaleza antijurídica e indemnizatoria.

Como consecuencia de lo anterior, cuando el daño sufrido tiene como fuente o causa una situación ajena a la prestación misma y desempeño del servicio militar o al actuar legítimo de la administración, el régimen de responsabilidad muda de categoría, y debe pasar a ser analizado bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, por el título general de la falla del servicio, en el cual la parte demandante además de probar el daño antijurídico, y el nexo causal, deberá demostrar indiscutiblemente una conducta positiva o negativa consistente en la falta de prestación o prestación ineficiente, irregular o tardía de un servicio público.

Bajo este contexto, la Sala a partir de los anteriores medios probatorios procede a analizar si en el presente caso se encuentran demostrados los cargos del recurso de apelación.

La parte actora sostiene, que en el presente está demostrado la responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de las lesionas padecidas por YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA -hipoacusia del oído izquierdodurante la prestación del servicio militar obligatorio . De esta manera en el presente asunto la controversia se centra en la demostración del nexo causal , es decir en probar, que las lesiones son consecuencia de la conscripción.Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 10

que las lesiones son consecuencia de la conscripción.Reparación Directa Apelación Sentencia 110013336038-201500017-02 10

Al respecto la Sala debe precisar, que en sede de reparación directa se ha sostenido dos supuestos de orden probatorio: i) el primero, que no existe una tarifa legal probatoria, por ende, el demandante puede con cualquier medio de prueba demostrar los elementos de la responsabilidad; ii) existe carga procesal probatoria a cargo de la parte actora de demostrar -en este casoel nexo causal.

Para probar este elemento de la responsabilidad, el demandante acude inicialmente a la junta medico laboral, la cu al no se pudo practicar -según la parte actorapor causas imputables a la Entidad Estatal. Al respecto se debe precisar, que de conformidad con la providencia del 13 de diciembre de 20173 este medio de prueba no tenía como finalidad demostrar el nexo causal, sino “el grado de disminución de capacidad laboral”.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que este medio de prueba tenía con objeto demostrar el nexo causal, la Sala observa que la parte actora incumplió el deber de colaborar con la práctica de los medios de prueba, por cuanto: i) el 28 de febrero de 2018 el Ejercito Nacional informó al Juez de Instancia, que el demandante no había cumplido con el deber de allegar el acta de desacuartelamiento de YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA circunstancia que impedía realizar el Junta medico laboral; ii) de conformidad con el decreto Ley Decreto1796 de 14 de septiembre 2000 4 es un deber realizarse el examen de

que impedía realizar el Junta medico laboral; ii) de conformidad con el decreto Ley Decreto1796 de 14 de septiembre 2000 4 es un deber realizarse el examen de retiro5; iii) dentro del plenario la parte actora no acreditó el cumplimiento de los requerimientos del Ejercito Nacional referidos con a portar el acta de desacuartelamiento o el informativo por lesiones de YEFERSON DAVID HERNANDEZ SIERRA; iv) el 28 de febrero de 2019 el juez de instancia en la audiencia de pruebas cerr ó el debate probatorio, advirtiendo que la junta médico laboral se podía aportar con posterioridad y si era del caso, se proferiría condena en abstracto6; v) en sede apelación la parte actora, a pesar que esta prueba fue

3 Ver auto de apelación de pruebas, que accedió el decreto de la Juta Médico Laboral. Folios 121 a 137 C.3 4 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Públi ca, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” 5 ARTICULO 8. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter

5 ARTICULO 8. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentr