TA CUN - 11001333603820150012502-(10-09-2019)

TTRRIIBBUUNNAALL AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO DDEE CCUUNNDDIINNAAMMAARRCCAA

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Ref. Expediente: 11001333603820150012502

Demandante: GUIHORDANO SANCHEZ ARIAS Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Y OTROS

REPARACIÓN DIRECTA -Fallo de Segunda InstanciaSurtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

El 2 de febrero de 2015 , Guihordano Sanchez Arias , Sharon Nicol Sanchez Clavijo, Nelly Patricia Clavijo Cubides, Rosalba Arias, Orlando Sanchez Naranjo, Rolando Sanchez Arias, Orlando Sanchez Arias, Lenys Yadira Sanchez Arias, David Ricardo Mena Cortes, Daniel Fernando Mena Cortes, Diego Alejandro Mena Cortes, Juan Camilo Mena Cortes, Lilia Mora De Mena, Jorge Enrique Mena Mora, Francisco Javier Mena Mora, Juan Carlos Mena Mora, Rosa Maria

David Ricardo Mena Cortes, Daniel Fernando Mena Cortes, Diego Alejandro Mena Cortes, Juan Camilo Mena Cortes, Lilia Mora De Mena, Jorge Enrique Mena Mora, Francisco Javier Mena Mora, Juan Carlos Mena Mora, Rosa Maria Cortes Rengifo, Diego Fernando Mena Mo ra, a través de apoderado judicial, impetraron demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra La NaciónFiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, Ministerio de Defensa - Policía Nacional para que se declare su responsabilidad por la privación injusta de la libertad de la cual fueron víctimas Guihordano Sanchez Arias Y Diego Fernando Mena Mora , invocando las siguientes:

PRETENSIONES.

“PRIMERA: Se declare administrativa y patrimonialmente responsables en forma solidaria, a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por2

Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

los PERJUICIOS ocasionados a los actores GUIHORDANO SANCHEZ ARIAS,

SHARON NICOL SANCHEZ CLAVIJO, NELLY PATRICIA CLAVIJO CUBIDES,

ROSALBA ARIAS, ORLANDO SANCHEZ NARANJO, ROLANDO SANCHEZ ARIAS,

ORLANDO SANCHEZ ARIAS, LENYS YADIRA SANCHEZ ARIAS, DIEGO FERNANDO

ROSALBA ARIAS, ORLANDO SANCHEZ NARANJO, ROLANDO SANCHEZ ARIAS,

ORLANDO SANCHEZ ARIAS, LENYS YADIRA SANCHEZ ARIAS, DIEGO FERNANDO

MENA MORA, DAVID RICARDO MENA CORTES, DANIEL FERNANDO MENA CORTES, DIEGO ALEJANDRO MENA CORTES, JUAN CAMILO MENA CORTES, LILIA MORA DE MENA, JORGE ENRIQUE MENA MORA, FRANCISCO JAVIER MENA MORA, JUAN CARLOS MENA MORA, ROSA MARIA CORTES RENGIFO, como consecuencia de la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD a que fueron sometidos los señores GUIHORDANO SANCHEZ ARIAS y DIEGO FERNANDO MENA MORA, por espacio de 11 meses y 17 días, comprendidos entre el 25 de octubre de 2012 y el 17 de octubre de 2013, fecha ésta última en la cual se hizo efectiva su libertad cuando se anunció el sentido del fallo absolutorio.

SEGUNDA: CONDENAR a LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL, LA NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA DIRECCIÓN EJEC UTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a pagar solidariamente en favor de los actores GUIHORDANO SANCHEZ ARIAS y DIEGO FERNANDO MENA MORA, la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NONOVENTA Y UN PESOS ($ 16’271.491) para cada uno, por concepto de perjuicios

DIEZ Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NONOVENTA Y UN PESOS ($ 16’271.491) para cada uno, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, conforme fueron discriminados en el acápite correspondiente.

TERCERA: CONDENAR a LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL, LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a pagar solidariamente en favor de los actores

GUIHORDANO SANCHEZ ARIAS, SHARON NICOL SANCHEZ CLAVIJO, NELLY

PATRICIA CLAVIJO CUBIDES, ROSALBA ARIAS, ORLANDO SANCHEZ NARANJO,

ROLANDO SANCHEZ ARIAS, ORLANDO SANCHEZ ARIAS, LENYS YADIRA

SANCHEZ ARIAS, DIEGO FERNANDO MENA MORA, DAVID RICARDO MENA CORTES, DANIEL FERNANDO MENA CORTES, DIEGO ALEJANDRO MENA CORTES, JUAN CAMILO MENA CORTES, LILIA MORA DE MENA, JORGE ENRIQUE MENA MORA, FRANCISCO JAVIER MENA MORA, JUAN CARLOS MENA MORA, ROSA MARIA CORTES RENGIFO, el valor equivalente a OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (80 S.M.L.M.V) para cada uno, por concepto de PERJUICIOS MORALES, conforme fueron discriminados en los acápites correspondientes.

MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (80 S.M.L.M.V) para cada uno, por concepto de PERJUICIOS MORALES, conforme fueron discriminados en los acápites correspondientes.

CUARTA: CONDENAR a LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL, LA NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSE JO SUPERIOR DE LA JUDICATURA a pagar solidariamente en favor de los actores

GUIHORDANO SANCHEZ ARIAS y DIEGO FERNANDO MENA MORA, el valor equivalente a CINCUENTA SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (50 S.M.M.L.V), para cada uno, por concepto de pe rjuicios fisiológicos o en vida de relación. (…)” (fls. 73-75 c. ppal. 1).

HECHOS.

Las anteriores pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos que la Sala puede sintetizar, así:

-. El 25 de octubre de 2012 los señores Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora, fueron capturados por personal de la Policía Nacional y puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.3 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

-. El 26 de octubre de 2012, ante el Juez Décimo Penal Municipal con función de Control de Garantías se legalizó su captura y se les realizó formulación de

Exp. No. 11001333603820150012501

-. El 26 de octubre de 2012, ante el Juez Décimo Penal Municipal con función de Control de Garantías se legalizó su captura y se les realizó formulación de imputación como presuntos coautores del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes.

-. Por sol icitud de la delegada Fiscal 302 Seccional de la URI de Engativá, el Juez Décimo Penal Municipal con función de Control de Garantías les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

-. Mediante Sentencia del 14 de noviem bre de 2013, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá resolvió absolver a Guihordano Sanchez Arias y Diego Fernando Mena Mora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

TRÁMITE PROCESAL.

1.- Mediante auto de 30 de junio de 2015 , el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito de Bogotá admitió la demanda presentada por los integrantes de la parte actora con excepción de Diego Alejandro Mena Cortés y ordenó notificar personalmente al Ministerio de Defen saPolicía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia nacional de Defensa jurídica del Estado. (fls. 94-95 c. ppal. 1).

2.- El 16, 17 y 18 de marzo de 2016, las demandadas Fiscalía General de la Nación, Ministerio de DefensaPolicía Nacional y Rama Judicial contestaron la

2.- El 16, 17 y 18 de marzo de 2016, las demandadas Fiscalía General de la Nación, Ministerio de DefensaPolicía Nacional y Rama Judicial contestaron la demanda, respectivamente. (fls. 130-144, 166-174, 175-179 c. ppal.).

3.- El 12 de junio de 2017 y 3 de abril de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial (fls. 22 y 223, 238-241 c1). La audiencia de pruebas se celebró los días 26 de julio y 18 de octubre de 2018, en la última diligencia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (fls. 261 – 264, 271-272 c. ppal. 2).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito de Bogotá el 10 de septiembre de 2019 , dictó fallo de primera instancia mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.4 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

El Juzgado de instancia indicó que la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que absolvió a los señores Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes se fundamentó en el principio de in dubio pro reo.

No obstante, refirió que la absolución no determina que su captura haya sido injusta, lo que lo determina es que la medida se haya impartido en contravía de

fundamentó en el principio de in dubio pro reo.

No obstante, refirió que la absolución no determina que su captura haya sido injusta, lo que lo determina es que la medida se haya impartido en contravía de las normas que regulan la materia, es claro que la detención si se ajustó a lo previsto en el ordenamiento jurídico.

Consideró que para el momento de la captura en flagrancia existían evidencias de que los señores Guihordano Sá nchez Arias y Diego Fernando Mena Mora presuntamente si estaban incursos en la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por tanto, la imposición de la medida de aseguramiento no resultaba ilegal o desproporcionada, además por que la conducta criminal tiene una pena de prisión asignada que oscila entre 128 y 360 meses.

Asimismo, señaló que no se encuentra acreditada la falla del servicio endilgada a la Policía Nacional en el procedimiento de captura y no se puede afirmar que los agentes que efectuaron la captura lo hicieran con el ánimo de incriminar a los actores.

Así, refirió que se cumplían los presupuestos legalmente establecidos para imponer medida de aseguramiento, porque fueron capturados en flagrancia con una sustancia estupefaciente. (fls. 310-320 c.. ppal. 2).

RECURSO DE APELACIÓN.

Mediante escrito presentado el 27 de septiembre de 2019, la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, manifestó que la Fiscalía General de la Nación o mitió su deber legal como ente investigador y acusador por no descubrir la prueba química definitiva dentro del proceso penal.5

presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, manifestó que la Fiscalía General de la Nación o mitió su deber legal como ente investigador y acusador por no descubrir la prueba química definitiva dentro del proceso penal.5 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

Además, la conducta desplegada por la autoridad policial permeo dudas en lo relacionado con la captura en flagrancia de los procesados, por la existencia de dos actas de incautación. Es decir, las condiciones en que fueron capturados son diversas de las manifestaciones de los policiales.

Refirió que la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar más allá de toda duda ni la m aterialidad del delito, ni la responsabilidad de los procesados , por tanto, de donde deduce el Juzgado de instancia que se trató de una captura en flagrancia. Manifestó que el a quo valoró erróneamente las pruebas.

Afirmó que el daño es antijurídico, en la medida en que la captura fue irregular, por la inoperancia de la Fiscalía de investigar si la conducta endilgada era cierta o no para luego hacer la solicitud de medida de aseguramiento y el Juez de Control de Garantías por encontrar adecuada y ajustada la medida restrictiva de la libertad que les fuera impuesta. (fl. 322-325 c. ppal. 2).

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

-. Por reparto del 30 de enero de 2020 , el conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado sustanciador, quién mediante auto del 25 de febrero de 2020 admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora.

-. Por reparto del 30 de enero de 2020 , el conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado sustanciador, quién mediante auto del 25 de febrero de 2020 admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora. (fl. 334, 336 c. ppal. 2).

-. Mediante providencia del 30 de septiembre de 2020 , se corrió traslado a las partes, y al Ministerio Público por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión. (fl. 351 c. 2 ppal.).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.

Parte demandante.

Mediante escrito enviado vía correo electrónico a la Secretaría de la Sección Tercera de la Corporación, el apoderado de la parte actora presentó sus alegatos indicando que existen serias contradicciones de los policiales que intervinieron en la captura, que por sus manifestaciones parece que los hechos que motivaron la captura no corresponden a la realidad. Además, que la Fiscalía no presentó pruebas dentro del proceso penal indicativa de que los actores portasen la sustancia estupefaciente.6 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

Afirmó que la Fiscalía General de la Nación al solicitar la medida de aseguramiento privativa de la libertad carecía de material probatorio o evidencia física, además el juez de control de garantías pasó por alto su deber de valorar las pruebas allegadas.

Policía Nacional.

Por memorial enviado vía correo electrónico a la Secretarí a de la Sección Tercera de la Corporación, la parte demandada indicó que los uniformados

las pruebas allegadas.

Policía Nacional.

Por memorial enviado vía correo electrónico a la Secretarí a de la Sección Tercera de la Corporación, la parte demandada indicó que los uniformados realizaron el procedimiento de captura acorde a la Ley, al conducir al aprehendido de manera inmediata ante la autoridad competente, como quedó demostrado en la audien cia de legalización de captura pues de lo contrario se hubiese decretado la ilegalidad de la misma.

II. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre de 2019.

Cabe aclarar que , en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, únicamente, por la parte demandante, razón por la cual tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus , consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia.

De otra parte, de conformidad con la norma en comento el ju ez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Entonces, con el fin de desatar los cargos de la alzada, procede la Sala a analizar

el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Entonces, con el fin de desatar los cargos de la alzada, procede la Sala a analizar las probanzas del plenario con fundamento en los postulados de la sana crítica y la apreciación racional.7 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

Hechos probados.

-. Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora estuvieron privados de la libertad de sde el 31 de octubre de 2012 al 17 de octubre de 2013 , según certificación emitida por el Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá. (f. 31-32 c. 1.)

-. El 26 de octubre de 2012, el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura de Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, decisión contra la cual, no se interpuso recurso. En la misma diligencia, ese Despacho Judicial impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión por encontrarse demostrados los requisitos del artículo 308 del C.P.P. (fs.,11-12 c. 1)

-. El 24 de diciembre de 2012 la Fiscalía 271 Seccional presentó escrito de acusación contra Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,

-. El 24 de diciembre de 2012 la Fiscalía 271 Seccional presentó escrito de acusación contra Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,

-. El 22 de marzo de 2013 el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá realizó audiencia preparatoria donde se descubr ieron tanto las pruebas de la defensa y la Fiscalía General de la Nación. (Fl. 50 c2)

-. Mediante sentencia del 14 de noviembre de 2013, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento absolvió a Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora del delito de trafico, fabricación o porte de estupefacientes por in dubio pro reo. De esta manera, sostuvo el Juzgado Penal:

“Pues bien, conforme al marco fáctico se tiene que a los procesados se les capturó en situación de flagrancia llevando consigo una sustancia q ue al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada – PIPHdio positivo para cocaína y sus derivados en un peso neto de 1540.8 gramos; resultado que en principio podría llevar a pensar que el objeto material de la infracción se encuentra acreditado, es decir que la sustancia que se le incautó a los inculpados corresponde a cocaína; no empero, como bien lo indica el nombre mismo de la prueba, esta solo es preliminar y debe ser homologada a través de la prueba química o de laboratorio, pues es esta ultima la única capaz de generar un convencimiento más allá de toda duda respecto de la real sustancia incautada, y de contera respecto de la materialidad de la conducta.8 Reparación Directa

la prueba química o de laboratorio, pues es esta ultima la única capaz de generar un convencimiento más allá de toda duda respecto de la real sustancia incautada, y de contera respecto de la materialidad de la conducta.8 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

Es en este punto especifico en el que, para el despacho, se erige la duda frente a la materialidad de la conducta punible, pues mírese que la fiscalía de manera inexplicable y no obstante el insistente llamado de la defensa, inclusive desde la acusación, para que le fuera descubierta de manera oportuna la prueba química definitiva efectuada a la sustancia no lo hizo; y fue precisamente esa omisión la que finalmente forzó a la delegada fiscal a declinar en el juicio oral de este elemento de prueba y del testimonio del perito que adelantó el estudio definitivo de la sustancia. La declinación del elemento de prueba tuvo como consecuencia inmediata la generación de una duda frente a la calidad de la sustancia incautada, duda que el testigo de cargo CARLOS ORTEGA PAVON se encargó de alimentar aún más cuando advirtió que la prueba de PIPH no es de certeza sino de orientación. (…) Como se observa, estas aseveraciones realizadas por el propio testigo de cargo de la fiscalía llevan a concluir que la prueba de identifi cación preliminar homologada (PIPH) no logra por si sola llevar al juzgador al conocimiento “más allá de toda duda” con relación a la acreditación de la calidad de la sustancia incautada, sino que era necesario que la Fiscalía allegara la prueba química

homologada (PIPH) no logra por si sola llevar al juzgador al conocimiento “más allá de toda duda” con relación a la acreditación de la calidad de la sustancia incautada, sino que era necesario que la Fiscalía allegara la prueba química definitiva, prueba que no se practicó por cuanto la fiscalía desistió de su práctica, por cuanto al parecer no realizó su descubrimiento oportuno a la defensa, situación que solo resulta atribuible a la desatención sistemática del ente fiscal frente a las solicitudes que de manera reiterada y leal realizó la defensa a lo largo del juzgamiento. (…)

Se reitera, la prueba de PIPH con la cual la fiscalía pretendió en el juicio oral acreditar la calidad de la sustancia incautada a SANCHEZ ARIAS y a MENA MORA no logró superar el umbral de duda razonable en torno al objeto material de que trata el artículo 376 de la ley 599 de 2000 (…) duda que por mandato legal y constitucional debe ser resuelta a favor de los acusados, tal y como se hizo desde la manifestación del sentido del fallo.

(…)

Se desprende de lo anterior decir que frente a la captura en flagrancia de los procesados surgen dudas, dado que los testimonios de descargos junto con la grabación videografía, hacen pensar que las condiciones en las que aquellos fueron capturados son diversas de las manifestadas por los policiales, por lo menos, frente a esto se erige una duda que por principio constitucional debe ser resuelta a favor de los inculpados”. (fs.,17-28 c. 1)

-. El 17 de octubre de 2013 , se libró la boleta de libertad No. 880 y 881 a favor

resuelta a favor de los inculpados”. (fs.,17-28 c. 1)

-. El 17 de octubre de 2013 , se libró la boleta de libertad No. 880 y 881 a favor de Guihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mera Mona. (fs. 29-30 c1)

Así las cosas, analizados los hechos probados en el plenario, corresponde a esta Corporación desatar la alzada formulada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

CASO CONCRETO.

En primer término, la Sala debe precisar que bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996,9 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

el daño antijurídico se concreta en la afectación material de la libertad del demandante o cualquier otro menoscabo del núcleo esencial al derecho de la libertad del accionante. Esta norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-037 de 1996 en el entendido de que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Posteriormente, el máximo órgano Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-072 de 2018 1, en el sentido de clarificar que el artículo 68 de la

ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Posteriormente, el máximo órgano Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-072 de 2018 1, en el sentido de clarificar que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no define un régimen de imputación concreto, por lo que el juez administrativo es el que debe establecerlo según las particularidades del caso. Así como examinar si esa restricción fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria , en aplicación del precedente constitucional establecido en la sentencia C-037/96.

A la par, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que “la absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva”2.

Significa lo anterior que en los eventos en que la absolución del sindicado se da como materialización de principio de in dubio pro reo, en tanto que con el material probatorio válida y legalmente recaudado no es posible establecer la participación del investigado en la comisión de un punible en el grado de certeza requerido, según el cause procedimental bajo el que se surta la actuación, par a dictar sentencia condenatoria; el régimen de responsabilidad aplicable al asunto

participación del investigado en la comisión de un punible en el grado de certeza requerido, según el cause procedimental bajo el que se surta la actuación, par a dictar sentencia condenatoria; el régimen de responsabilidad aplicable al asunto es el subjetivo, en el que se debe evaluar la actividad de instrucción y

1 Corte Constitucional, Sentencia SU-072/18, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente radicado interno No. 19283. Consejero ponente: Enrique Gil Botero.10 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

juzgamiento del aparato punitivo del Estado, con el propósito de determinar si la privación de la libertad se tornó injusta y derivó en la antijuridicidad del daño.

Entonces, atendiendo las particularidades del caso puesto en consideración de esta Corporación, a partir de lo acreditado en el plenario, considera la Sala que el sub-examine debe abordarse bajo la égida del régimen de responsabilidad subjetivo, en tanto que la absolución de Guihonardo Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora se debió a la aplicación del principio de in dubio pro reo , por lo cual, resulta necesario establecer si las entidades accionadas incurrieron en una falla del servicio al privarlos de su libertad; si la restricción de la libertad comportó un daño antijurídico y, en caso afirmativo, si este debe ser reparado por la demandada.

Así las cosas, de lo referido la audiencia de legalización de captura -, la Sala

comportó un daño antijurídico y, en caso afirmativo, si este debe ser reparado por la demandada.

Así las cosas, de lo referido la audiencia de legalización de captura -, la Sala puede deducir que el proceso penal fue iniciado porque el 25 de octubre de 2012 mediante información de fuente humana se tuvo conocimiento sobre una entrega de sustancia de estupefacientes . La Policía Nacio nal realizó un operativo para verificar la veracidad de la información , en el cual se observó a dos personas, una de ellas con bolsa plástica y le enseña su contenido a la otra. Se procede a requerirlos y voluntariamente uno entrega una bolsa plástica de color blanco que contenía en su interior una sustancia pulverulenta con características similares a heroína, personas que manifestaron llamarse Ghuihordano Sánchez Arias y Diego Fernando Mena Mora.

En lo que refiere a la existencia del daño, encuentra la Sala que las pruebas del proceso demuestran este elemento necesario para estructurar la responsabilidad administrativa de las demandadas, pues del acervo probatorio se deduce que Guihonardo Sánchez A rias y Diego Fernando Mena Mora estuvieron privados de su libertad por el período comprendido entre 31 de octubre de 2012 al 17 de octubre de 2013 por cuenta de la investigación penal adelantada por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Ahora, procede la Sala a examinar con base en el régimen subjetivo de responsabilidad y el título de imputación de falla en el servicio, si la media de detención preventiva decretada contra el demandante cumplió con los requisitos legales para su solicitud e imposición por parte de las entidades demandadas.11 Reparación Directa Apelación Sentencia

detención preventiva decretada contra el demandante cumplió con los requisitos legales para su solicitud e imposición por parte de las entidades demandadas.11 Reparación Directa Apelación Sentencia Exp. No. 11001333603820150012501

Previo a ello, la Sala analizará si en efecto, como lo consideró el a quo, los demandantes fueron capturados en flagrancia, o de lo contrario, como lo afirma la parte actora en el recurso de apelación, la conducta de la policía judicial permeo dudas en lo relacionado con la captura en flagrancia de los procesados, pues las condi ciones en que fueron capturados son diversas a las manifestaciones hechas por los policiales, insistiendo que no se trató de una captura en flagrancia.

Así las cosas, destaca la Sala que el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 “ Por la cual se expide el Cód igo de Procedimiento Penal” señala lo que se entiende como flagrancia, así: “Artículo 301. Flagrancia. Modificado por el art. 57, Ley 1453 de 2011 . Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometid o un delito o participado en él”.

Seguidamente, el artículo 302 de la normat iva establece el procedimiento en caso de flagrancia, de la siguiente manera:

los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometid o un delito o participado en él”. Seguidamente, el artículo 302 de la normat iva establece el procedimiento en caso de flagrancia, de la siguiente manera:

“Artículo 302. Procedimiento en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia.

Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inm