TA CUN - 11001333603820150033502-(17-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de Junio de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 11001-33-36-038-2015-00335-02

Demandante: JOSÉ GUERLY ESQUIVEL Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente caso, los señores JOSÉ GUERLY ESQUIVEL (victima directa), ELSA MARÍA OSORIO RODRÍGUEZ (cónyuge de la víctima directa), actuando en nombre propio y en representación de la menor LAUREN ESQUIVEL OSORIO (hija de la víctima directa), pretenden que se declare responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios

nombre propio y en representación de la menor LAUREN ESQUIVEL OSORIO (hija de la víctima directa), pretenden que se declare responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios ocasionados con motivo de las lesiones y pérdida de la capacidad laboral sufrida por el señor José Guerly Esquivel, en hechos ocurridos el día 24 de febrero de 201 21, en la quebrada el Brillante del Municipio de Chaparral (Tolima).

Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a la Entidad a pagar los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que: (i) no están demostrados los perjuicios pretendidos en la demanda, (ii) la lesión que padeció el actor ocurrió cuando este se encontraba en dese mpeño de sus actividades cotidianas como soldado y por tanto, dentro del riesgo propio del servicio; (iii) no hay medios probatorios que permitan acreditar la falla en el servicio del Ejército Nacional, (v) en el caso concreto se configura el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, por cuanto el daño que manifiesta

1 Mediante providencia del 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió confirmar la decisión tomada por el Juzgado en audiencia inicial del 17 de agosto de 2017, en el sentido de declarar no probada la excepción de caducidad. (Fl.101-103, C1)Exp: 2015-335

la decisión tomada por el Juzgado en audiencia inicial del 17 de agosto de 2017, en el sentido de declarar no probada la excepción de caducidad. (Fl.101-103, C1)Exp: 2015-335

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ACTOR: JOSÉ GUERLY ESQUIVEL Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

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el demandante fue producido de forma exclusiva y determinante por grupos subversivos que delinquen en la zona.

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda.

El Juez de instancia llegó a las siguientes conclusiones:

• El 24 de febrero de 2012 a las 06:50 horas, inició un movimiento de infiltración desde las coordenadas 034638 754507 hacía el noroccidente, en cumplimiento de lo ordenado por FORTIN 6 Y GALÁPAGO 6, pero siendo las 12:30 horas el SLP JOSÉ GUERLY ESQUIVEL, quien se desempeñaba como puntero trató de cruzar una quebrada y accionó una mina que se encontraba en el lugar , que por sus características había sido instalada hacía mucho tiempo.

• La operación militar tuvo acompañamiento del GRUPO EXDE , tal como se evidencia en las siguientes pruebas: (i) informe de patrullaje a la ORDOP del 29 de febrero de 2012, rendido por el Sargento

• La operación militar tuvo acompañamiento del GRUPO EXDE , tal como se evidencia en las siguientes pruebas: (i) informe de patrullaje a la ORDOP del 29 de febrero de 2012, rendido por el Sargento Viceprimero Jhon Jaime Mejía Ocampo, (ii) la diligencia de ratificación y ampliación de dicho informe el 14 de agosto de 2012, en la que se afirma que el aquí demandante no fue expuesto a un riesgo superior, (iii) la declaración del señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL , quien sostiene que nadie de la institución es responsable de los hechos, por cuanto los artefactos explosivos son instalados por grupos al margen de la ley, (iv) el Ejército Nacional mediante auto del 1 de noviembre de 2012, dispuso el archivo de las diligencias de indagación preliminar, al considerar que el desplazamiento ha bía sido realizado en horas de la mañana, con autorización del mando superior y cumpliendo las medidas de seguridad necesarias para salvaguardar la vida e integridad de los militares que realizaban la misión, sin embargo, era impredecible la existencia del artefacto explosivo debido a que la zona era muy boscosa.

• Ahora bien, en el presente asunto, contrario a lo expuesto por el demandante, no hay lugar a aplicar el régimen objetivo de responsabilidad con fundamento en que el soldado JOSÉ GUERLY ESQUIVEL por encontrarse herido era persona protegida por el Derecho Internacional humanitario, como quiera que, según las normas que rigen al respecto, quienes tienen derecho a la protección son los que no son miembros de las fuerzas armadas.

• Advierte que, en caso de soldados profesionales no aplica el régimen

Derecho Internacional humanitario, como quiera que, según las normas que rigen al respecto, quienes tienen derecho a la protección son los que no son miembros de las fuerzas armadas.

• Advierte que, en caso de soldados profesionales no aplica el régimen objetivo, por cuanto para condenar al Estado se requiere que se acredite el riesgo excepcional o la falla en el servicio.

• Así las cosas, conforme los medios de prueba aportados no se observa que se haya expuesto al demandante a un riesgo excepcional,Exp: 2015-335

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máxime cuando esta misma persona afirma que el artefacto explosivo fue puesto por grupos al margen de la ley.

• Afirma que no se puede exigir que los grupos EXDE en todos los casos detecten los artefactos explosivos , aunado a que las personas que

ingresan a la carrera militar asumen de manera voluntaria los ries gos que dicha profesión conlleva y que da lugar a un resarcimiento de los daños, en el sub judice se dio mediante la Resolución No. 3848 del 8 de octubre de 2013, acto administrativo por medio del cual , se le otorgó la pensión de invalidez al señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de a pelación contra la sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo Oral del

1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de a pelación contra la sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 188-198 c.1).

2. Conforme lo anterior, se concedió el recurso de apelación (fl. 206 c.1), habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

3. Por reparto ingresó al Despacho sustanciador, quien, mediante providencia del 11 de mayo de 2021, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, sin embargo, las partes no se pronunciaron al respecto . El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia el a quo en la parte que no fue objeto de recurso , de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P2.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos

primero del artículo 328 del C.G.P2.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable3.

2 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 3 Ibídem. [...]Exp: 2015-335

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2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos: (fls. 201-204 c.1)

• Afirma que el señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL ingresó en perfectas condiciones de salud al Ejército Nacional, durante su servicio tuvo condecoraciones y felicitaciones por su desempeño , sin embargo, como soldado profesional únicamente asumió el riesgo de tener enfrentamientos, pero no resultar lesionado como consecuencia de una mina antipersonal, en cumplimiento de una orden de su superior y sin contar con medios de protección especiales.

• En el presente asunto está demostrada la falla en el servicio que se

enfrentamientos, pero no resultar lesionado como consecuencia de una mina antipersonal, en cumplimiento de una orden de su superior y sin contar con medios de protección especiales.

• En el presente asunto está demostrada la falla en el servicio que se concreta en que la Entidad debió prever y tomar las precauciones necesarias en la zona de patrullaje nocturno, omisión que conllevó a que el señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL se le causaran graves lesiones que le impiden tener un nivel de vida normal . Asimismo, afirma que en la operación militar nocturna existió falta de diligencia y cuidado, razón por la cual, se debe dar aplicación a lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario, específicamente lo consagrado en el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”, normativa en donde se expone la prohibición del empleo de minas, armas de trampa y otros artefactos, e imponen a los Estados parte la obligación de remoción de los campos minados.

• De conformidad con las pruebas aportadas es claro que las lesiones que sufrió el señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL fueron causadas durante el servicio, por causa y razón del mismo, por acción directa del enemigo y en tareas de restablecimiento del orden público, en consecuencia, se debe declarar la responsabilidad estatal por falla en el servicio ante los errores de planeación de las operaciones militares, tal como lo ha concluido el H. Consejo de Estado en varias oportunidades.

• Sostiene que lo declarado por el señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL dentro

los errores de planeación de las operaciones militares, tal como lo ha concluido el H. Consejo de Estado en varias oportunidades.

• Sostiene que lo declarado por el señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL dentro de la indagación preliminar se debió al respeto por la Institución, sin tener consciencia para ese momento que su salud se vio afectada y vulnerada como consecuencia de la omisión del Ejercito Nacional.

• Finalmente, indica que en el caso en concreto no hay lugar a declarar el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (negrillas fuera de texto)Exp: 2015-335

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En sede de apelación, corresponde establecer a esta Sala si, ¿tal como lo sostiene el apelante, en el presente asunto se debe declarar responsable a la Entidad demandada como quiera que el señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL resultó lesionado por un AEI ? O como lo concluyó el a quo, no está demostrado el riesgo excepcional ni la falla en el servicio imputada a la Entidad demandada.

resultó lesionado por un AEI ? O como lo concluyó el a quo, no está demostrado el riesgo excepcional ni la falla en el servicio imputada a la Entidad demandada.

La Sala expondrá brevemente la responsabilidad del Estado en caso de soldados y policías profesionales; posteriormente se estudiar el caso concreto de conformidad con los argumentos expuestos en sede apelación.

2. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LOS DAÑOS

SUFRIDOS POR QUIENES PRESTAN SERVICIO VOLUNTARIO O PROFESIONAL EN

LOS CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el régimen aplicable se encuadra en la falla del servicio cuando la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión; lo anterior, teniendo en cuenta que, se ha empleado como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio de servicio”4, que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”5

En es e sentido, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la

En es e sentido, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal ”, lo que significa que, q uien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia6.

De esta manera, se establece un régimen prestacional especia l que reconoce la circunstancia del riesgo particular al que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente a través de una vinculación legal y reglamentaria con la institución armada 7 y que conlleva a la denominada indemnización “á forfait”8, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional, esto es, cuando el miembro de la fuerza pública fue sometido

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. 18371. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 6 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 21 de febrero de 2002. Exp.12799; Sentencia del 12 de febrero de 2004. Exp.14636; Sentencia del 14 de julio de 2005. Exp.15544 y, Sentencia del 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033 y Sentencia del 20 de febrero de 1997. Exp.11756.Exp: 2015-335

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a asumir riesgos superiores a los que normalmente debe afrontar como consecuencia de acciones u omisiones imputables al Estado9.

En ese sentido, se advierte que los miembros de la fuerza pública son titulares de un conjunto de derechos que deben ser protegidos por el Estado a través de la implementación de medidas de prevención o anticipación del riesgo en el desarrollo de cualquier tipo de actividad, pero especialmente de aquellas que tienen lugar en escenarios de confrontación armada a fin de reforzar su seguridad y de evitar que sean presa u objetivo fácil de las acciones de los grupos armados ilegales.

Ahora bien, es claro que en cumplimiento de este deber de prevención el Estado no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades pues tal obligación

acciones de los grupos armados ilegales.

Ahora bien, es claro que en cumplimiento de este deber de prevención el Estado no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades pues tal obligación superaría los límites de lo razonable, pero si tiene el deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para proteger su vida y su integridad personal y para evitar que los riesgos conocidos se concreten.

De ahí que el Consejo de Estado haya declarado la responsabilidad patrimonial de la administración por daños causados a miembros de la fuerza pública como consecuencia de acciones de grupos subversivos que son razonablemente prevenibles 10 o que son el resultado de fallas estructurales en el desarrollo y planeamiento de las actividades militares 11. En estos eventos, la imputación se hace con fundamento en el incumplimiento del deber prevención que exige a las autoridades adoptar todas las medidas a su alcance para hacer frente a un riesgo conocido, real e inminente y dotar al personal policial y militar de las mínimas garantías de seguridad para la ejecución de las tareas y misiones operacionales propias del servicio.

3. DE LOS HECHOS PROBADOS

• De conformidad con la certificación expedida por la Entidad demandada, el señor JOSE GUERLY ESQUIVEL estuvo vinculado al Ejército por el término de 12 años 11 meses y 26 días (Fl. 133, C1)

• En el informe administrativo por lesiones del 24 de febrero de 2012, se consignó: (Fl. 19, C2)

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; del 12 de diciembre de

consignó: (Fl. 19, C2)

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; del 12 de diciembre de

1996. Exp.10437; del 3 de abril de 1997. Exp.11187; del 3 de mayo de 2001. Exp.12338; del 8 de marzo de 2007.

Exp.15459; del 17 de marzo de 2010. Exp.17656 y del 26 de mayo de 2010, Exp. 19158. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio. Se analizaron los hechos ocurridos en la base militar de Las Delicias el 30 de agosto de 1996, cuando perdieron la v ida varios soldados, otros tantos resultaron heridos y algunos más fueron secuestrados con ocasión de un ataque de la guerrilla, y se consideró que el Estado había faltado a su deber de protección debido a que no se tomaron medidas efectivas para prevenir el ataque pese a que la base estaba objetivamente expuesta a soportarlo en virtud en su ubicación geográfica y de las deficiencias que presentaba en materia de seguridad. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de agosto de 2014, exp. 31190, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 26 de junio del 2014, exp. 24736, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En estas sentencias se atribuyó responsabilidad

al Estado por la muerte de dos militares, ocurridas durante un ataque guerrillero el 3 de marzo de 1998 en la vereda El Billar del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá) , en la medida en que se demostró que el Ejército Nacional infringió la obligación de proteger la vida, la seguridad e integridad física de los uniformados, al conformar una brigada móvil de manera improvisada, precaria y sin los suficientes equipos militares y material de guerra para el cumplimiento de su misión.Exp: 2015-335

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“SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 12:30 HORAS DEL DÍA 24 DE FEBRERO DE 2012 EN DESARROLLO DE LA ORDEN DE OPERACIÓN SOBERANIA MISION TACTICA FUGAZ AL MANDO DEL SEÑOR SV.MEJIA OCAMPO JHON JAMES CM. 75035070, EL PRIMER PELOTON DE LA COMPAÑÍA AGUILA ORGANICO DEL BATALLON DE COMBATE TERRESTRE No 34 CR. JAIME FAJARDO CIFUENTES EN COORDENADAS APROXIMADAS N 03” 48' 28” - w 75º 44' 15" EN LA QUEBRADA EL BRILLAN TE MUNICIPIO DE CHAPARRAL TOLIMA, RESULTO HERIDO EL SOLDADO PROFESIONAL ESQUIVEL JOSE GUERLY CM. 93.422.511 POR ARTEFACTO EXPLOSIVO IMPROVISADO INSTALADO POR INTEGRANTES DEL FRENTE 21 DE LA ONT -FARC EN DIFERENTES

PROFESIONAL ESQUIVEL JOSE GUERLY CM. 93.422.511 POR ARTEFACTO EXPLOSIVO IMPROVISADO INSTALADO POR INTEGRANTES DEL FRENTE 21 DE LA ONT -FARC EN DIFERENTES PARTES DEL CUERPO POR CAUSA DE ESQUIRLAS, S IENDO ATENDIDO POR EL ENFERMERO DE COMBATE Y EVACUADO A LA CIUDAD DE IBAGUE DONDE FUE ATENDIDO EN LA CLINICA INSTITUTO DEL CORAZON Y DIAGNOSTICADO SHOCK HIPOVOLEMICO CON AMPUTACIÓN POSTRAUMATICA DE PIERNA DERECHA A NIVEL DE RODILLA CON MULTIPLES HERIDAS DE TEJIDO BLANDO EN PIERNA IZQUIERDA CON HERIDA EN CUERO CABELLUDO ASÍ MISMO MULTIPLES LESIONES POR ESQUIRLAS, HERIDAS AVULSIVAS SEVERAS CON EXPOSICION Y DESTRUCCIÓN DE LIGAMENTOS COLATERALES DE RODILLA, AVULSION DE SEGMENTO OSEO DE TUBEROCIDAD MEDIAL DE TIB IA, DESTRUCCIÓN HACIA MEDIAL DE CAPSULA ARTICULAR Y EXPOSIÓN ARTICULAR DE RODILLA. DEFICIT DE TEJIDOS BLANDOS CON COLGAJOS RETRAIDOS Y SEGMENTOS DESVITALIZADO EN TERCIO DISTAL DE MUSLO Y TERCIO PROXIMAL DE PIERNA; ACTUALMENTE SE RECUPERA EN LA CIUDAD DE BOGOTA EN LAS INSTALACIONES DEL HOSPITAL

MILITAR.”

• La Orden de Operaciones “SOBERANÍA” No. 002 tenía la siguiente misión: “LA SEXTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, A TRAVÉS DE LAS UNIDADES

MILITAR.”

• La Orden de Operaciones “SOBERANÍA” No. 002 tenía la siguiente misión: “LA SEXTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, A TRAVÉS DE LAS UNIDADES ORGÁNICAS Y AGREGADAS A PARTIR DEL DÍA 05 01:00 DE FEBRERO DE 2012, E N COORDINACIÓN CON POLICÍA NACIONAL Y DEMÁS ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO, CONDUCE OPERACIONES DE CONTROL TERRITORIAL Y DE ACCIÓN INTEGRAL EN LOS (41) ASIGNADOS DE MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE TOLIMA, CON LA FINALIDAD DE PROTEGER EN FORMA PERMANENTE A LA POBLACIÓN CIVIL, LOS RECURSOS DEL ESTADO, ENMARCADAS EN EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS, CONTRA LAS ORGANIZACIÓN ARMADAS ILEGALES Y/O TERRORISTAS QUE DELINQUEN EN EL ÁREA, PARA NEUTRALIZAR MILITARMENTE LA AMENAZA Y QUEBRANTAR SU VOLUNTAD DE LUCHA, DE ESTA MANERA GARANTIZAR UN AMBIENTE DE SEGURIDAD QUE PERMITA EL DESARROLLO POLÍTICO, ECONÓMICO Y SOCIAL EN LA REGIÓN”. (Fls. 97-117 Cd visible en cuaderno 3)

• De conformidad con la misión táctica No. 0008 “FUGAZ” , tenía la siguiente misión : “EL BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE NO. 34 “CO JAIME FAJARDO CIFUENTES” EN DESARROLLO DE LA ORDEN DE OPERACIONES SOBERANÍA DE LA SEXTA BRIGADA, INICIA MISIÓN TÁCTICA DE CONTROL TERRITORIAL “FUGAZ” ESFUERZO PRINCIPAL

CIFUENTES” EN DESARROLLO DE LA ORDEN DE OPERACIONES SOBERANÍA DE LA SEXTA BRIGADA, INICIA MISIÓN TÁCTICA DE CONTROL TERRITORIAL “FUGAZ” ESFUERZO PRINCIPAL PRIMERA SECCIÓN SEGUNDO PELOTÓN CP “A” 01-01-12 MANDO ST. VALENCIA OTAVA NELSON ESFUERZO APOYO SEGUNDA SECCIÓN SEGUNDO PELOTÓN CP “A” A 00 -02-14 MANDO CP. SIMANCA BELLO JAHUREN ESFUERZO DE RESERVA PRIMER PELOTÓN CP “A” A 00-03-23 MANDO CV. MEJIA OCAMPO JHON JAMES A PARTIR DEL DÍA 01 00:01 DE FEBRE RO DE 2012, JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE CHAPARRAL (TOLIMA), CON EL PROPÓSITO DE GARANTIZAR LA SEGURIDAD DE PROTEGER EN FORMA PERMANENTE LA POBLACIÓN CIVIL Y SUS BIENES Y LOS RECURSOS DEL ESTADO EN UN ÁREA DETERMINADA, MEDIANTE EL MÉTODO DE CONTROL MILITAR DE ÁREA APLICANDO LA TÉCNICA DE CONTROL MILITAR DE ÁREA RURAL CON EL FIN DE EVITAR ATAQUES TERRORISTAS POR PARTE DEL NARCOTERRORISTA MOISÉS BAUTISTA NÚÑEZ ALIAS AGUSTÍN INTEGRANTE DE LA COMISIÓN DE ORDEN PUBLICO DEL FRENTE 21 “CACIQUE GAITANA” DE LAS ONT FARC CON APROXIMADAMENTE 08 TERRORISTAS RESPETANDO SIEMPRE LOS DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DEL DICHA A FIN DE BRINDAR SEGURIDAD Y TRANQUILIDAD A LA REGIÓN.” (Fls. 85 -96 Cd visible en cuaderno 3)

LOS DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DEL DICHA A FIN DE BRINDAR SEGURIDAD Y TRANQUILIDAD A LA REGIÓN.” (Fls. 85 -96 Cd visible en cuaderno 3)

• El 01 de noviembre de 2012, el Batallón de Combate Terrestre No. 34 “JAIME FAJARDO CIFUENTES” resolvió decretar el archivo de la indagación preliminar adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 24 de febrero de 2012. (Fls. 153-165 Cd visible en cuaderno

3)

• Del Acta de Junta Medico Laboral No. 60509 del 21 de junio de 2013, se extrae: (Fls. 11-12 C2)Exp: 2015-335

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“(…) VI. CONCLUSIONES ADIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1). DURANTE ACTOS DEL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO AL ACTIVAR ARTEFACTO EXPLOSIVO IMPROVISADO SUFRE AMPUTACIÓN TRANSFEMORAL DERECHA ACOMPAÑADO DE MÚLTIPLES HERIDAS EN TEJIDOS BLANDOS POR ESQUIRLAS EN ECONOMÍA CORPORAL Y LESIÓN CON COMPROMISO DE LA RODILLA IZQUIERDA ASOCIA TRAUMA DE COLON Y ANO VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA, FISIATRÍA , PSIQUIATRÍA, CIRUGÍA

CORPORAL Y LESIÓN CON COMPROMISO DE LA RODILLA IZQUIERDA ASOCIA TRAUMA DE COLON Y ANO VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA, FISIATRÍA , PSIQUIATRÍA, CIRUGÍA PASTICA, CIRUGÍA GENERAL, COLOPROCTOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA A) PERDIDA DEL MIEMBRO INFERIOR DERECHO QUE ALTERA LA MARCHA B). ARTROSIS POSTRAUMÁTICA RODILLA IZQUIERDA C). CICATRICES MÚLTIPLES EN ECONOMÍA CORPORAL CON SEVERO DEFECTO ESTÉTICO QUE COMPROMETE LA FUNCIÓN DE LA RODILLA IZQUIERDA D). INCONTINENCIA PARA FLATOS Y DEPOSICIONES LIQUIDAS E). DEPRESIÓN REACTIVA ASINTOMÁTICA AL MOMENTO DE LA VALORACIÓN POR PSIQUIATRÍA BASAN 2). TENDINOPATÍA MANGUITO ROTADOR IZQUIERDO VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A).

OMALGIA IZQUIERDA.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INVALIDEZ.

NO APTO PARA SERVICIO MILITAR.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL NOVENTA Y NUEVE PUNTO

VENTIDOS POR CIENTO (99.22%)”

• Mediante Resolución No. 3848 del 08 de octubre de 2013, se reconoció y ordenó el pago de pensión de invalidez al señor JOSÉ

GUERLY ESQUIVEL. (Fl. 15-18, C2)

• Mediante Resolución No. 3848 del 08 de octubre de 2013, se reconoció y ordenó el pago de pensión de invalidez al señor JOSÉ

GUERLY ESQUIVEL. (Fl. 15-18, C2)

4. DEL CASO CONCRETO

a. Del riesgo excepcional

La parte actora alega que las lesiones que se ocasionaron al señor JOSÉ GUERLY ESQUIVEL son imputables a la Entidad demandada, como quiera que las mismas fueron como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo, situación que no hace parte de los riesgos asumidos como soldado profesional, máxime cuando esta persona ingresó en perfectas condiciones de salud al Ejército Nacional y durante su servicio tuvo condecoraciones y felicitaciones por su desempeño.

Al respecto, advierte la Sala que, las lesiones sufridas por el demandante, implicaron la concreción de un riesgo que es de conocimiento de quienes ingresan de manera voluntaria a la fuerza pública; aunado a lo anterior, no se puede desconocer que : (i) el propósito de la orden de operacione s “SOBERANÍA” era proteger a la población civil de los municipios del Departamento del Tolima, neutralizando los grupos armados ilegales que delinquían en dicha zona, (ii) en la Misión táctica “FUGAZ” se estableció que se debía aplicar la técnica de control militar de área rural, con el fin de evitar ataques terroristas por parte del Frente 21 de las FARC y (iii) dentro de los riesgos de la misión se contempló “la utilización de AEI en los campos minados a áreas preparadas que buscan evitar el avance de las tropas en el área de operaciones” 12. En

riesgos de la misión se contempló “la utilización de AEI en los campos minados a áreas preparadas que buscan evitar el avance de las tropas en el área de operaciones” 12. En consecuencia, de acuerdo con la operación a efectuarse, todos los integrantes estaban preparados para cualquier contingencia.

12 (Fl. 89 Cd visible en cuaderno 3)Exp: 2015-335

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: JOSÉ GUERLY ESQUIVEL Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

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En el sub judice no se de