TA CUN - 11001333603820150035600-(18-10-2018)

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Síntesis del caso: El demandante solicita declarar responsable administrativa y extracontractualmente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Nación – Ministerio de Defensa Nacional, como consecuencia de la expedición del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, en virtud del cual se le efectuaron descuentos de 3 días de sueldo básico sobre la prima de vacaciones con destino a planes de recreación, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de febrero de 2013.

Problema jurídico: “Teniendo en cuenta el debate propuesto en la apelación, la Sala se ocupará de establecer si en el presente asunto se configura la responsabilidad del Estado por haber proferido y ejecutado una norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado, sin que se hubieren modulado los efectos de tal decisión. Para resolver el problema jurídico antes planteado debe observarse que el acto administrativo general y abstracto que fue anulado por el Consejo de Estado, fue ejecutado en situaciones laborales, frente a las cuales el demandante no probó haber hecho reclamación alguna o provocado pronunciamiento de la administración, con el fin de demandar por vía de nulidad y restablecimiento del derecho su negativa.” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede contra actos administrativos de contenido general y reclamar la reparación del perjuicio causado “(…) en la jurisdicción de lo contencioso administrativa los medios de control son

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede contra actos administrativos de contenido general y reclamar la reparación del perjuicio causado “(…) en la jurisdicción de lo contencioso administrativa los medios de control son reglados y cerrados, no están a disposición de las partes sino que debe utilizarse el adecuado (Art. 171 CPACA), así que la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho son medios adecuados dispuestos por la ley para controlar la legalidad de actos administrativos generales y/o particulares, respectivamente, sin embargo la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de atacar actos de carácter particular a través de la acción de nulidad, y de hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar actos administrativos de carácter general. Estas excepciones desarrolladas jurisprudencialmente son conocidas como la teoría de los móviles y finalidades, que fue recogida en los artículos 137 y 138 del CPACA. Por tanto, estas exigencias normativas deben ser atendidas al momento de decidir el medio de control adecuado para reclamar la reparación del daño al derecho puesto que al tratarse de pretensiones de naturaleza laboral derivadas de una relación legal y reglamentaria donde se reclaman salarios o prestaciones económicas o sociales (Vg. Vacaciones y cesantías), una vez la sentencia de nulidad del acto general que sirvió de fundamento a decisiones de la administración durante su vigencia, deben seguirse necesariamente la petición o reclamación administrativa ante la autoridad, puesto que es una actuación administrativa que se encuentra regulada normativamente (Art. 4 CPACA) y la

administración durante su vigencia, deben seguirse necesariamente la petición o reclamación administrativa ante la autoridad, puesto que es una actuación administrativa que se encuentra regulada normativamente (Art. 4 CPACA) y la administración tiene la prerrogativa de petición previa como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad contra el acto administrativo que define la situación jurídico administrativa. (Art. 161.2 CPACA)”

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR NORMA DECLARADA INEXEQUIBLE

Y POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DECLARADO NULO – Diferencias

/ SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS / EFECTOS DE LAS

SENTENCIAS QUE DECLARAN NULO UN ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL “En resumen, cuando se declara inconstitucional una norma, “de no modularse de manera expresa por parte de la Corte Constitucional –o de modularse por parte de2

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa los jueces de lo Contencioso Administrativo– los efectos de una sentencia mediante la cual se declare la inexequibilidad de determinada disposición con fuerza de ley –o para el caso de actos administrativos su inconstitucionalidad o ilegalidad–, los efectos de tal decisión regirán hacia el futuro, respetando las situaciones jurídicas consolidadas en el tiempo en que se mantuvo vigente la norma expulsada del ordenamiento jurídico”. Sin embargo, no ocurre lo mismo tratándose de nulidad de actos administrativos de carácter general y abstracto, en

situaciones jurídicas consolidadas en el tiempo en que se mantuvo vigente la norma expulsada del ordenamiento jurídico”. Sin embargo, no ocurre lo mismo tratándose de nulidad de actos administrativos de carácter general y abstracto, en atención a que en vigencia del CCA el juez administrativo carecía de competencia para modular los efectos de sus sentencias, por lo que no es de recibo el argumento relacionado con que sólo procede la reclamación para los casos en que los efectos de la sentencia que declara la nulidad sean retroactivos. Situación distinta se configura con las nulidades declaradas por el juez administrativo en vigencia del CPACA, pues esta nueva regulación si contempló la posibilidad de regular los efectos de las sentencias, esto es, se extendió la competencia que inicialmente sólo tenía la Corte Constitucional.” ADECUACIÓN DE LA DEMANDA CUANDO SE ACUDE MEDIANTE VÍA PROCESAL INADECUADA – Artículo 171 CPACA – Pautas, límites y oportunidad “(…) la figura jurídica procesal de la adecuación de la demanda se concibe como una obligación en cabeza del juez, una vez analizadas las pretensiones y los hechos de la demanda, pero se advierte que no puede pasar por alto las mínimas condiciones de procedibilidad, compatibilidad y oportunidad para el ejercicio del medio de control. (…) Conforme lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA, la oportunidad para adecuar la demanda al medio de control correspondiente es en la etapa de admisión o, en su defecto, en la etapa de saneamiento que debe adelantarse en la audiencia inicial, en atención a que es en dicha etapa en la que

oportunidad para adecuar la demanda al medio de control correspondiente es en la etapa de admisión o, en su defecto, en la etapa de saneamiento que debe adelantarse en la audiencia inicial, en atención a que es en dicha etapa en la que el juez debe adoptar las medidas de saneamiento necesarias a fin de evitar sentencias inhibitorias. Ello encuentra su razón de ser en el derecho fundamental al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, consagrado en el artículo 29 constitucional, si se tiene en cuenta que una adecuación de la demanda posterior a la etapa de la audiencia inicial, en la que se fija el litigio, se resuelven excepciones y se decretan pruebas, implicaría per se una violación al debido proceso, derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, si se tiene en cuenta que tales derechos los ejerció con base en las pretensiones, fundamentos facticos de las pretensiones y medio de control expuestos en la demanda. (…) Aclara la Sala que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo procedente en este caso hubiere sido adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, tal medida debe adoptarse en sede de primera instancia, en la etapa de la audiencia inicial, conforme lo establece el artículo 180 del CPACA. Adecuar la demanda en esta instancia implicaría una violación al derecho de defensa, contradicción y debido proceso; así como el desconocimiento de la doble instancia.” RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CASO CONCRETO – No probadainstancia implicaría una violación al derecho de defensa, contradicción y debido proceso; así como el desconocimiento de la doble instancia.” RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CASO CONCRETO – No probadaPara la fecha en que se ejecutó el acto administrativo de carácter general y abstracto éste se presumía legal “Toda vez que la sentencia proferida por el Consejo de Estado se hizo en virtud de una demanda presentada en vigencia del Código Contencioso Administrativo; en atención a que en dicha normatividad no se contempló la posibilidad de regular los efectos de sus sentencias – dicha modificación fue introducida en el nuevo código -, y atendiendo al desarrollo jurisprudencial que ha tenido la Responsabilidad del Estado por la expedición irregular de actos administrativos de carácter general, se3

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa tiene que en el presente asunto, una vez declarada tal nulidad, la demandante tenía el derecho de reclamar ante la entidad la reliquidación de la prima de vacaciones y de sus cesantías e intereses sobre cesantías. Dado que no se probó que hubiese hecho tal reclamación, solicitud que debía presentarse dentro de los 3 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en virtud del término de prescripción de los derechos laborales, y mucho menos se demostró la negativa de la administración de acceder a tal solicitud, se tiene que en el presente asunto no se causó daño antijurídico alguno, pues los descuentos que se le hicieron a la demandante, se realizaron en virtud de una norma que se encontraba vigente, y una vez anulada le correspondía a la accionante provocar la

en el presente asunto no se causó daño antijurídico alguno, pues los descuentos que se le hicieron a la demandante, se realizaron en virtud de una norma que se encontraba vigente, y una vez anulada le correspondía a la accionante provocar la manifestación de la voluntad de la administración, con el fin de demandar por vía de nulidad y restablecimiento del derecho la negativa, si a ello hubiere habido lugar. (…) Así las cosas, no quedó otro remedio que estudiar el presente asunto a la luz de los presupuestos de la reparación directa, concluyendo que no se probaron los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues ni siquiera se advirtió la existencia del daño antijurídico, en atención a que para la fecha en que se ejecutó el acto administrativo de carácter general y abstracto éste se presumía legal, y una vez fue declarado nulo por el Consejo de Estado, aunque la demandante tuvo certeza de que sus primas de vacaciones y cesantías debían ser reliquidadas, con base en la sentencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, no presentó reclamación alguna, permitiendo que se configurara la prescripción de sus derechos laborales. Así, ante la inexistencia de prueba que acredite la negativa de la administración de reliquidar las prestaciones de la demandante, deben negarse las pretensiones de esta demanda. (…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

las pretensiones de esta demanda. (…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Referencia 11001-33-36-038-2015-00356-00 Sentencia SC3-18101747 Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 133 Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA

Demandante NELSÓN BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Tema Responsabilidad del Estado por expedición y aplicación de acto administrativo general y abstracto declarado nulo, cuando se trata de asuntos laborales. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por NELSÓN BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL.

I. ANTECEDENTES.4

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa

1. La demanda.

El 20 de febrero de 2015, NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO presentó solicitud de conciliación extrajudicial, fijando audiencia para el 23 de abril de 2015, fecha en la que se

declaró fallida la correspondiente audiencia de conciliación y se emitió la constancia. El 30 de abril de 2015 NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO presentó demanda de reparación directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, con el fin de que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la parte demandada, y se condenara a indemnizar los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados como consecuencia de la expedición del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, mediante el cual se creó ilegalmente un parafiscal, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, radicación 11001032500020070006100, No. interno 1238-2007. Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, por infracción al artículo 338 de la Constitución y Ley 4 de 1992.

Expresamente se solicitó:

1. Se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO son administrativa, patrimonial y solidariamente responsables por los daños causados al señor NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO con la expedición del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, mediante la cual se creó un parafiscal; norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, radicación

mediante la cual se creó un parafiscal; norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, radicación 11001032500020070006100, No. interno 1238-2007. Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, por infracción al artículo 338 de la Constitución y Ley 4 de 1992.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se pretende que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; a reparar, solidariamente, los perjuicios materiales e inmateriales causados a la señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO, de la siguiente

manera: 2.1. DAÑO MATERIAL – DAÑO EMERGENTE: 2.1.1. Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; devolver, en efectivo, las sumas de dinero que la POLICÍA NACIONAL le descontó (tres días de salario de la prima vacacional al año) a la señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO, durante el tiempo que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico el parágrafo No. 2 del art. 11 del Decreto 1091 de 1995, el cual creó irregularmente un parafiscal, sumas debidamente ajustadas o actualizadas con base en el IPC, desde el mes y año en el cual se produjo el descuento por nómina de cada una de ellas y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al art. 187 de CPACA.

actualizadas con base en el IPC, desde el mes y año en el cual se produjo el descuento por nómina de cada una de ellas y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al art. 187 de CPACA. 2.1.2. Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; pagar en efectivo las sumas de dinero que se dejaron de tener en cuenta por la POLICÍA NACIONAL para la liquidación de cesantías de la señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO, durante el tiempo que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico el parágrafo No. 2 del art. 11 del Decreto 1091 de 1995, sumas debidamente ajustadas o actualizadas con base en el IPC, desde el mes y año en el cual se produjo el descuento por nómina de cada una de ellas y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al art. 187 de CPACA. 2.1.3. Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO5

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, pagar, en efectivo, los honorarios de la suscrita abogada, pactados con la demandante, Señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO, en una cuota Litis correspondiente al TREINTA POR CIENTO (30%) sobre el valor reconocido como indemnización definitiva; daño que no es mera expectativa, sino que es un daño REAL, por la certeza de los descuentos hechos por la POLICIA

el valor reconocido como indemnización definitiva; daño que no es mera expectativa, sino que es un daño REAL, por la certeza de los descuentos hechos por la POLICIA NACIONAL con fundamento en la norma declarada nula y la imposibilidad de la demandante de acudir directamente ante la Justicia para reclamar su derecho. 2.2. DAÑO MATERIAL – LUCRO CESANTE. 2.2.1. Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, pagar, en efectivo, sobre las sumas descontadas de la prima vacacional, LOS INTERESES LEGALES (6% anual), conforme a lo establecido en el Art. 1617 del Código Civil, desde el mes y año que cada una de las sumas de dinero fue descontada por nómina a la señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO, por la POLICIA NACIONAL, con fundamento en el parágrafo No. 2 del art. 11 del Decreto 1091 de 1995 y hasta el 28 de febrero de 2013, fecha en la que el Honorable Consejo de Estado lo declaró NULO. 2.2.2. Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, pagar, en efectivo, sobre las sumas descontadas de la prima vacacional, LOS INTERESES MORATORIOS, certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia; desde el 28 de febrero de 2013, fecha en la que fue declarado NULO el parágrafo 2 del Art. 11 del decreto 1091 de 1995, que le

Superintendencia Financiera de Colombia; desde el 28 de febrero de 2013, fecha en la que fue declarado NULO el parágrafo 2 del Art. 11 del decreto 1091 de 1995, que le permitió a la POLICIA NACIONAL descontar por nómina ese dinero a la Señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO y hasta la fecha de la providencia que ponga fin a este proceso. 2.2.2. Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; pagar, en efectivo, sobre las sumas que se dejaron de tener en cuenta, por la POLICIA NACIONAL, durante el tiempo que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico el parágrafo No. 2 del art. 11 del Decreto 1091 de 1995, para la liquidación de las cesantías de la Señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO, la SANCIÓN MORATORIA, correspondientes al 24% anual, desde el momento que debían causarse hasta la fecha de la providencia que ponga fin a este proceso. 2.3. DAÑO INMATERIALAFECTACIÓN AL MÍNIMO VITAL Y MÓVIL 2.3.1. Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, pagar a favor de la Señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO, la suma de MEDIO SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE, por cada año de descuento, mientras no tuvo personas a cargo; y UN SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE, por cada año en el que tuvo personas a cargo;

ARÉVALO ARÉVALO, la suma de MEDIO SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE, por cada año de descuento, mientras no tuvo personas a cargo; y UN SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE, por cada año en el que tuvo personas a cargo; como indemnización por la afectación a su MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, derecho fundamental consagrado en el Art. 53 de la Constitución Política y vulnerado con los descuentos que le hizo la POLICIA NACIONAL, durante el tiempo que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico, el parágrafo No. 2 del art. 11 del Decreto 1091 de 1995. 2.4. Se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚIBLICO al pago de las costas procesales y Agencia en Derecho, conforme al Art. 188 del C.P.A.C.A. 2.5. Se falle extra y ultra petita, como quiera que con la expedición irregular del Parágrafo No.2 de Art. 11 del Decreto 1091 de 1995, se pudieron haber vulnerado derechos laborales de la demandante. Como fundamento de las pretensiones se señaló que el Presidente de la República expidió el Decreto 1091 de 1995, Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992.6

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa El parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 establecía: De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días del sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con destino a planes de recreación. El Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 2013 declaró la nulidad de dicha disposición normativa, por violar el artículo 338 constitucional y la Ley 4 de 1992. La demandante se desempeñó en cargos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde “el 1 de 1995 mínimo hasta el 28 de noviembre de 2014”. La Policía Nacional, dando aplicación a dicha norma, descontó cada año, desde 1996 hasta 2011, tres días de salario de la prima vacacional a la señora NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO. Con tal descuento se vieron igualmente afectadas las liquidaciones de cesantías e intereses sobre cesantías.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 3 de noviembre de 2015 el Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. admitió la demanda, una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del C.P.A.C.A. El 2 de noviembre de 2016, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamento legal y de respaldo probatorio, pues los descuentos que hizo la entidad fueron

demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamento legal y de respaldo probatorio, pues los descuentos que hizo la entidad fueron realizados en cumplimiento de un deber legal contemplado en el artículo 11, parágrafo 2° del Decreto 1091 de 1995. Propuso como excepción la caducidad del medio de control. El 25 de noviembre de 2016, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y señalando que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no fue generador de hecho, omisión, operación administrativa, ocupación, no celebró contratos con la demandante, no profirió actos administrativos, por lo que existía ausencia de responsabilidad. Asimismo resaltó que la reparación de perjuicios procede en el evento de acreditar que la antijuridicidad del daño se originó porque el acto de la administración fue contrario a la constitución y/o la ley. Propuso como excepciones i) caducidad del medio de control; ii) inepta demanda y trámite inadecuado por indebida escogencia del medio de control; y iii) falta de legitimación en la causa por pasiva. El 24 de octubre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibíd.; y en atención a que no había pruebas por practicar, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto, y se emitió el correspondiente fallo.

3. Sentencia de primera instancia.

El 24 de octubre de 2017, el Juez 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá7

para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto, y se emitió el correspondiente fallo.

3. Sentencia de primera instancia.

El 24 de octubre de 2017, el Juez 38 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá7

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa D.C. profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de REPARACIÓN DIRECTA promovia por NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINISTERIO DE

DEFENSA.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: ORDENAR la liquidación de los gastos procesales, si hay lugar a ello.

Una vez cumplido lo anterior archívese el expediente dejando las anotaciones del caso. Lo anterior por considerar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfatica en indicar que “para determinar en qué casos puede la aplicación de una norma declarada inexequible llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado es importante establecer si la sentencia de inexequibilidad tuvo o no efectos retroactivos, pues de acuerdo con la jurisprudencia, la pretensión de responsabilidad no podrá prosperar cuando el daño se consolida mientras la norma se encuentra amparada por la presunción

de constitucionalidad, pues en tal evento éste no podrá considerarse antijurídico”. Así, señaló que en el presente asunto no existía daño antijurídico, dado que en la sentencia proferida por el Consejo de Estado no se contemplaron efectos jurídicos de la misma en el tiempo, por lo que debe entenderse que rige hacía el futuro.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El r ecurso.

El 24 de octubre de 2017 el apoderado de la parte actora presentó y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que no podía trasladarse al demandante la carga de soportar la aplicación de una norma “retroactivamente” en perjuicio de sus intereses. En su criterio, el daño antijurídico se encontraba acreditado en el expediente, consistente en los descuentos que se le hicieron a la demandante. Adicionalmente, señaló que el CCA, norma vigente para la fecha de expedición de la sentencia por el Consejo de Estado, no establecía nada acerca de la posibilidad de que el Consejo de Estado regulara los efectos de sus sentencias, por lo que no se le podía exigir. En la misma audiencia se concedió la alzada en el efecto suspensivo.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, se admitió el recurso y se corrió traslado para

alegar de conclusión mediante autos del 7 de febrero y 14 de marzo de 2018.8

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa El 21 de marzo de 2018 la parte actora alegó de conclusión, en los que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. El 2 de abril de 2018 la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó alegatos, señalando que en el presente asunto no existió daño antijurídico en atención a que se dio aplicación a la norma únicamente durante el término que estuvo vigente. Resaltó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado no afectó situaciones consolidadas. El 2 de abril de 2018 el Ministerio de Defensa Nacional presentó alegatos solicitando la confirmatoria de la sentencia, en atención a que la decisión del Consejo de Estado no contempló efecto jurídico alguno. El agente del Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el debate propuesto en la apelación, la Sala se ocupará de establecer si en el presente asunto se configura la responsabilidad del Estado por haber proferido y ejecutado una norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado, sin que se hubieren modulado los efectos de tal decisión. Para resolver el problema jurídico antes planteado debe observarse que el acto

ejecutado una norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado, sin que se hubieren modulado los efectos de tal decisión. Para resolver el problema jurídico antes planteado debe observarse que el acto administrativo general y abstracto que fue anulado por el Consejo de Estado, fue ejecutado en situaciones laborales, frente a las cuales el demandante no probó haber hecho reclamación alguna o provocado pronunciamiento de la administración, con el fin de demandar por vía de nulidad y restablecimiento del derecho su negativa. Tesis de la Sala. Toda vez que la sentencia proferida por el Consejo de Estado se hizo en virtud de una demanda presentada en vigencia del Código Contencioso Administrativo; en atención a que en dicha normatividad no se contempló la posibilidad de regular los efectos de sus sentencias – dicha modificación fue introducida en el nuevo código -, y atendiendo al desarrollo jurisprudencial que ha tenido la Responsabilidad del Estado por la expedición irregular de actos administrativos de carácter general, se tiene que en el presente asunto, una vez declarada tal nulidad, la demandante tenía el derecho de reclamar ante la entidad la reliquidación de la prima de vacaciones y de sus cesantías e intereses sobre cesantías. Dado que no se probó que hubiese hecho tal reclamación, solicitud que debía presentarse dentro de los 3 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en virtud del término de prescripción de los derechos laborales, y mucho menos se demostró la negativa de la administración de acceder a tal solicitud, se tiene que en el presente asunto no se causó daño antijurídico alguno, pues los descuentos que se le

demostró la negativa de la administración de acceder a tal solicitud, se tiene que en el presente asunto no se causó daño antijurídico alguno, pues los descuentos que se le hicieron a la demandante, se realizaron en virtud de una norma que se encontraba vigente, y una vez anulada le correspondía a la accionante provocar la manifestación de la9

NELSON BERNARDO ARÉVALO ARÉVALO

Expediente 2015-00309 Reparación Directa voluntad de la administración, con el fin de demandar por vía de nulidad y restablecimiento del derecho la negativa, si a ello hubiere habido lugar. Aclara la Sala que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo procedente en este caso hubiere sido adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, tal medida debe adoptarse en sede de primera instancia, en la etapa de admisión de la demanda o en su defecto en la audiencia inicial, conforme l