TA CUN - 11001333603820150062001-(21-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Veintiuno (21) de Abril de dos mil veintidós (2022).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 2015 - 620

Demandante: ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAGRARIO S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CONTRACTUAL

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 1 8 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sente ncia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el veintidós (22) de oc tubre de dos mil diecinueve (201 9), por el Juzgado Treinta y Ocho (38 ) Administrativ o de Bogotá , mediante la cual se: (i) se liquidó judicialmente el contrato No. 100206217-218-0-2011, en el sentido de disponer que la demandante adeuda a la demandada $617.611.541 y; (ii) negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente asunto la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAGRARIO S.A , pretende que se declare: a) que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – en adelante DIAN - en la ejecución

En el presente asunto la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAGRARIO S.A , pretende que se declare: a) que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – en adelante DIAN - en la ejecución del Contrato No. 100206217 -218-0-2011, incumplió su obligación de pago, como Entidad contratante, y b) como consecuencia de ello, se configuró el rompimiento de la ecuaci ón financiera del contrato, por un valor aproximado de $1.7 77.887.369. Igualmente, solicita se efectué la liquidación judicial del contrat o, disponiendo que la Entidad demandada adeuda a la demandante la suma anteriormente señalada, más los intereses causados.

Las anteriores pretensiones se fundamentan, según la parte demandante, porque la forma de remuneración del contrato pactada, consi stía en el pago de un porcentaje sobre el valor de las mercancías que la demandante se comprometió a depositar y almacenar, sin embargo, durante el desarrollo del contrato, la Entidad demandada unilateralmente: (i) realizó el re avaluó de dichas mercancías disminuyendo abruptamente su valor y; (ii) interpretó unilateralmente, que la remuneración al contratista se debía efectuar conforme al nuevo avaluó de los bienes, disminuyendo por consiguiente la remuneración que recibiría la demandante por el servicio prestado; desconociendo su vez, que la parte actora, presentó su oferta conforme a un valor de las mercancías, expuesto en los estudios previos, que resultaba superior y que por ende garantizaba las utilidades esperadas.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se opuso a las pretensiones relacionadas con la declaratoria de

previos, que resultaba superior y que por ende garantizaba las utilidades esperadas.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se opuso a las pretensiones relacionadas con la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales de la DIAN, y al restablecimiento de la ecuaci ón financiera del contrato, pero solicitó se2

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SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAGRARIO

liquidara judicialmente el contrato disponiendo que la demandante adeudaba a la DIAN unas sumas. La Entidad demandada argumenta que: (i) el contratista tuvo conocimiento, desd e la etapa precontractual, que el avaluó de los bienes que se señalaba en los estudios previos era provisional y que el avaluó definitivo se realizaría por parte de la Dian directamente, o por conducto de terceros; (ii) explica que mediante oficio del 7 de diciembre de 2012, la Entidad informó al contratista que la liquidación de los pagos se haría conforme al valor real de los bienes objeto de depósito, situación frente a la cual la parte actora no formuló reparo alguno.

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2029 ), el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bog otá resolvió: (i) liquidar judicialmente el contrato No. 100206217 -218-0-2011, en el sentido de disponer que la demandante adeuda a la demandada $617.611.541 y; (ii) negar las demás pretensiones de la demanda.

el sentido de disponer que la demandante adeuda a la demandada $617.611.541 y; (ii) negar las demás pretensiones de la demanda.

Para adoptar la anterior decisión, el Juez de primera instancia después de hacer un análisis fáctico, probatorio y jurisprudencial llegó a las siguientes conclusiones:

1. Si bien el contrato No. 100206217 -218-0-2011 tenía como objeto la prestación del servicio de depósito, almacenamiento, recepci ón, guarda, custodia y conservación de tres tipos de mercancías: (i) mercancías aprehendidas, decomisados o abandonadas a favor de la Nación; (ii) bienes muebles entregados a la DIAN en pago de obligaciones fiscales y ; (iii) los elementos de juegos de suerte y azar decomisados en pago de obligaciones fiscales; toda la discusión juridica en este caso se centra exclusivamente en torno a la forma de facturación del segundo tipo de bienes.

2. De conformidad con los planteamientos de la demanda, el objeto del litigio se centra en determinar cuáles eran los valores de referencia que debió tomar la DIAN para pagarle a la demandante la contraprestación mensual, con relación única y exclusivamente a los bienes muebles entregados a la demandada en pago de obligaciones fiscales; y más específicamente se concreta en determinar si ese valor de referencia debía ser el valor de los bienes señalado en los estudios previos, o el valor que se obtuvo después del re avaluó que hizo la DIAN sobre los mismos y que conllevó a una disminución de su valor.

3. Revisadas las pruebas obrantes en el plenario, se advierte que desde la

previos, o el valor que se obtuvo después del re avaluó que hizo la DIAN sobre los mismos y que conllevó a una disminución de su valor.

3. Revisadas las pruebas obrantes en el plenario, se advierte que desde la etapa precontractual, se dispuso que el avaluó que se señalaba en los estudios previos era provisional, y que la DIAN realizaría un nuevo avaluó de los referid os bienes, condición que conocía perfectamente ALMAGRARIO S.A. y bajo la cual resolvió suscribir el contrato que motiva la causa.

4. Explica que aun cuando la parte demandante pretende que la interpretación del contrato se haga con fundamento en cláusulas de contratos anteriores que suscribieron las partes, en los cuales se establecía la tarifa de remuneración por metro cuadrado, ello no era de recibo en el caso concreto, por cuanto el contrato que motiva la presente causa dispuso claramente que la tarifa a remunerar por el servicio de bodegaje estaría atada al valor comer cial de los bienes,3

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valor que según el a quo, se podría ver afectada por aspectos tales como la depreciación, razón por la cual el contratista no puede cuestionar la forma como se concibió el pagó del contrato.

5. Conforme a las anteriores consideraciones, concluye el a quo, que la pretensión orientada a que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la DIAN , no tiene vocación de prosperidad.

6. En el mismo sentido, sost iene que la pretensión relacionada con la

pretensión orientada a que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la DIAN , no tiene vocación de prosperidad.

6. En el mismo sentido, sost iene que la pretensión relacionada con la declaratoria del rompimiento de la ecuaci ón financiera del contrato, tampoco tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que el cambio en la remuneración esperada por el contra tista, se dio como consecuencia de los nuevos avalúos realizados por la DIAN a los bienes que iba n a ser objeto de bodegaje, situación q ue fue informada al contratista, inclusive antes de la suscripción del contrato y que fue consecuente con la depreciación del valor de los bienes.

7. Finalmente, el a quo procede a liquidar el contrato No. 100206217 -2180-2011, teniendo como fundamento el proyecto de liquidación unilateral efectuado por la DIAN y disponiendo que la demandante adeuda a la demandada la suma de $485.308.933, valor que indexado a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, arroja una suma total de $617.611.541.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandante interpuso en tiempo el recurso de ap elación contra la sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38 ) Administrativo de Bogotá. (fls.570 - 290 c.1).

2. Mediante providencia del 5 de abril de 2021, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

2. Mediante providencia del 5 de abril de 2021, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 18 de noviembre de 2021.

3. Por reparto pasó al Despacho sustanciador , quien admitió el recurso de apelación el 26 de noviembre de 2021, y en donde dispuso que una vez ej ecutoriada dicha providencia, comenzaba a correr el término para que los sujetos procesales alegaran de conclusión.

4. La parte demandante y la parte demandada presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia . El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada ún icamente por la parte4

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demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia el a quo en la parte que no fue objeto de recurso , de confo rmidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sa la considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los

consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sa la considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

EL apoderado de la PARTE DEMAND ANTE, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos (fls. 294 – 305, c.1):

2.1. Afirma que el a quo al adentrase en la valora ción del caso concreto, pretermitió por completo un análisis sobre el grave desequilibrio económico que sufrió el contrato por causas no imputables al contratista.

2.2. Indica, que en particular, el a quo no tuvo en cuenta, que la remuneración que recibiría el contratista por la prestación del servicio, cuyos gastos y costos asociados a la ejecución se mantenían constantes, fue a la baja por cuenta de los re avalúos que la entidad demandada hizo sobre los bienes objeto del contrato.

2.3. Explica que, si bien, para la demandante resultaba claro que la Entidad efectuaría una valoración posterior de los bienes objeto del contrato, con el propósito de asignarles un valor definitivo de acuerdo a los precios de mercado; de igual forma le era claro, que en el marco de un contrato regido por el Estatuto General de Contratación Es tatal, en caso que aquel valor sugiriera un cambio significativo por cuenta de los re avalúos, la Entidad como se lo ordena la ley, entraría a tomar medidas conducentes para restablecer el equilibr io económico del contrato.

caso que aquel valor sugiriera un cambio significativo por cuenta de los re avalúos, la Entidad como se lo ordena la ley, entraría a tomar medidas conducentes para restablecer el equilibr io económico del contrato.

2.4. Argumenta que ni en la matriz de riesgos, ni e n los estudios previos, se señaló algo respecto a los riesgos asociados a la devaluación de la mercancía que fuera objeto del contrato, y ello sucedió porque ello no es un asunto d el objeto contractual, ni tampoco una alea ordinaria de este.

2.5. Señala que como quiera que los pliegos de condiciones nada dijeron frente al riesgo anunciado, debe aplicarse la jurisprudencia contenciosa administrativa que señala que en caso que los pliegos de condiciones generen situaciones confusas y ambiguas, la duda deberá

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)5

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procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)5

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absolverse a favor del contratista, por no haber sido este quien dio lugar a esta circunstancia.

2.6. Sostiene que aceptar o convalidar el comportamiento de la Entidad demandada, implicaría permitir abierta y explícitamente a las Entidades estatales, que formulen reglas o generen incentivos perversos para remunerar a los contratistas, desvirtuando el objeto de los contratos, y cercenando la remuneración que estos reciben por los servicios prestados, aun cuando los gastos en que estos incurren se mantienen constantes durante toda la ejecución contractual.

2.7. Finalmente, solicita se revoque la providencia de primera instancia, declarando el incumplimiento de la obligación de pago a cargo de la Entidad demandada y la configuración del desequilibrio económico del contrato, por la aplicación de los nuevos avalúos sobre los cuales se liquidó la tarifa del servicio. Así mismo solicita se liquide nuevamen te el contrato, disponiendo que existe un saldo a favor de la demandante.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO

1.1. Observa la Sala que mientras la p arte demandante sostiene que en el caso concreto se configuró el rompimiento de la ecuación financiera, respecto del contrato No. 100206217 -218-0-2011, como quiera que la Entidad demandada procedió a realizar un nuevo avaluó de los bienes

caso concreto se configuró el rompimiento de la ecuación financiera, respecto del contrato No. 100206217 -218-0-2011, como quiera que la Entidad demandada procedió a realizar un nuevo avaluó de los bienes sujetos a bodegaje, lo cual incidió negativamente en la remuneración que percibió el contratista por el servicio prestado, no correspondiendo ello aun riesgo asumido por la demandante; por otro lado , el a quo sostuvo que no hay lugar declarar el rompimiento de la ecuación financiera del contrato, habida cuenta que el contratista tenía pleno conocimiento que los bienes sujetos a bodegaje, serian re avaluados, no siendo el valor establecido en los pliegos de condiciones el valor final de referencia para la remuneración, sino el que se derivare del correspondiente re avalúo de los bienes.

1.2. En consecuencia, encuentra la S ala que el problema jurídico que le corresponde a la sala analizar se centra en definir si ¿hay lugar a declarar e l rompimiento de la ecuaci ón financiera del contrato 100206217-218-0-2011 como lo sugiere la parte demandante, o si por el contrario, tal y como lo indicó el a quo, no hay lugar a ello, por que la parte demandante desde la etapa precontractual tuvo conocimiento que el valor de la tarifa a remunerar, era susceptible de cambio, luego que se efectuará el re avalúo de los bienes sujetos bodegaje?

1.3. A efectos de resolver los interrogantes jurídicos, la Sala i) inicialmente expondrá los hechos probados ; y, ii) posteriormente, abordará los argumentos del apelante.

2. DE LOS HECHOS PROBADOS:

1.3. A efectos de resolver los interrogantes jurídicos, la Sala i) inicialmente expondrá los hechos probados ; y, ii) posteriormente, abordará los argumentos del apelante.

2. DE LOS HECHOS PROBADOS:

2.1. El 27 de septiembre de 2011, la DIAN publicó aviso de convocatoria pública, para la selección de contratista a través de la modalidad selección abreviada, mediante subasta inversa presencial S.A –SI044 – 2011. (fl. 193, C.14)6

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2.2. Según da cuenta los estudios previos, el proceso de selección tenía como propósito la celebración de un contrato cuyo objeto seria prestar el servicio de depó sito, almacenamiento, recepción , guarda, custodia, conservación y restitución de pago de : (i) las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación; (ii) de los bienes muebles entregados a la Dirección de Impue stos y Aduanas Nacionales en pago de obligaciones fiscales y; (iii) de los elementos de juegos de suerte y azar decomisados en virtud de la Ley 1393 del 12 de julio de 2010.

Respecto a los bienes muebles recibidos en pago de obligaciones fiscales, los estudios previos dispusieron:

“Actualmente existe en las diferentes sucursales del Almacén General de Depósito Almagrarlo S.A. inventario de bienes muebles recibidos en pago de obligaciones fiscales por valor de $15.837.959.332,29 en las siguientes

“Actualmente existe en las diferentes sucursales del Almacén General de Depósito Almagrarlo S.A. inventario de bienes muebles recibidos en pago de obligaciones fiscales por valor de $15.837.959.332,29 en las siguientes ciudades: Armenia, Bogotá, Cartagena, Medellín, Sincelejo, Barranquilla, Ibagué, Bucaramanga, Cali, Manizales, Pereira.”

Igualmente, se señaló en los estudios previos, que se requería la prestación del anterior servicio en cuatro zonas diferentes: (i) ZONA 1 que comprendía a Medellín y/o Rionegro y/o Envigado, Bucaramanga, Pereira, Armenia, Montería, Cartago, Sincelejo y Urabá; (ii) ZONA 2 que comprendía a Bogotá, Yopal y /o Aguazul, Ibagué y/o Espinal, Villavicencio y Manizales; (iii) ZONA 3 que se componía de Buenaventura, Cali y/o Buga e Ipiales; y (iv) ZONA 4 que correspondía a Cartagena, Barranquilla, Cúcuta, Santa Marta, Pamplona, Maicao, Riohacha y Valledupar.

Respecto al valor del contrato a celebrar, se dispuso:

“3.7. VALOR DEL CONTRATO: El valor tota l del (los) contrato (s) será (n) hasta por el valor total del presupuesto oficial de acuerdo a las necesidades de la DIAN.

3.7.1. Para el almacenamiento y depósito de las mercancías aprehendidas , decomisadas y abandonadas; bienes muebles recibidos en p ago de obligaciones fiscales y bienes decomisados en aplicación de la Ley 1393 de

DIAN.

3.7.1. Para el almacenamiento y depósito de las mercancías aprehendidas , decomisadas y abandonadas; bienes muebles recibidos en p ago de obligaciones fiscales y bienes decomisados en aplicación de la Ley 1393 de 2010, el valor del servicio se determinara multiplicando el valor de la tarifa establecida en el contrato por el valor del avaluó de la mercancía (ad valorem) ingresada en lo s siguientes documentos: Inventario de Ingreso y Avalúo de mercancías Aprehendidas (DIIAM) , el Acta de Inventario Avaluó de mercancías Abandono, Acta de recibo e Ingreso para el Almacenamiento de Bienes Muebles Entregados a la DIAN en pago de obligaciones Fiscales y el Acta de Retiro, Inventario y Recibo de Bienes, por el tiempo de almacenamiento , más el valor de los servicios extraordinarios efectivamente prestados.”

En cuanto a la forma de pago del servicio a prestar, se dispuso que esta se realizaría por mensualidades vencidas, previa presentación de la factura correspondiente, por parte del contratista, acompañada de la certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el interventor del contrato.

Igualmente, el docum ento de estudios previo s, previó en el numeral 55 del capítulo concerniente a obligaciones especiales del contratista lo siguiente:

“55. Para el diligenciamiento del acta de recibo e ingreso de bienes muebles recibidos en pago de obligaciones fiscales, se tomará como valor provisional para los bienes muebles, el valor del avaluó por el que la DIAN7

Expediente: 2015 - 00620

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provisional para los bienes muebles, el valor del avaluó por el que la DIAN7

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recibió el bien, para establecer el valor comercial real de los bienes el valor definitivo de ingreso de la mercancía se establecerá previo avaluó que la DIAN realice directamente o a través de terceros, muebles.” (fls. 4 a 47, C.2)

2.3. Según el pliego de condiciones del proceso de selección, dado que la modalidad de selección del contratista era través de la subasta inversa, el valor de la oferta se constituía en el único criterio de ponderación de las ofertas.

Igualmente, se indicó en el pliego de condiciones:

“Los errores e imprecisiones cometidos por el proponente en el aspecto económico durante los lances que se realicen en la audiencia de subasta inversa no serán corregidos por la DIAN, por lo tanto vinculan legítimamente al oferente y lo obligan al cumplimiento de lo ofertado.

Todos los valores de la oferta deberán ser expresados en pesos colombianos para los servicios extraordinarios y en porcentaje para el caso de las tarifas de bodegaje, so pena de ser rechazada la propuesta (…)

La adjudicación se realizará al proponente que hubiere realizado el menor y último lance válido, previa aprobación del comité técnico asesor, quienes deberán observar que los precios ofrecidos se encuentren dentro de los precios y condiciones del mercado. Si de tal análisis se desprende que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios rentre los precios de

deberán observar que los precios ofrecidos se encuentren dentro de los precios y condiciones del mercado. Si de tal análisis se desprende que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios rentre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la Entidad podrá descalificarlos o declarar desierto el proceso, caso en el cual deberá darse inicio a uno nuevo.

En caso que se adjudique el (los) contrato (s) con base en una (s) propuesta (s) que presente (n) precios que no obedezcan a las condiciones del mercado y que no logren detectados durante el proceso de selección, el (los) DEPOSITARIO (s) deberá (n) asumir todos los riegos que deriven de tal hecho ya que la DIAN no aceptará ningún reclamó con relación a ellos”(fls. 194 a 232, C. 14)

2.4. Obra Carta de presentación de la propuesta presentada por ALMAGRARIO S.A. en la cual declaró expresamente:

“En mi calidad de proponente declaró:

1. Que conozco el pliego de condiciones del proceso de selección de la

referencia, el Anexo No. 1 Ficha Técni ca (Requerimientos Técnicos Mínimos) que hace parte del mismo e informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con el objeto a desarrollar y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos. (…)

8. Que leí cui dadosamente el pliego de condiciones así como el anexo técnico que hace parte integral del mismo y elaboré mi propuesta justada a estos documentos. Por tanto conocí y tuve las oportunidades establecidas para solicitar aclaraciones, formular objeciones, ef ectuar

técnico que hace parte integral del mismo y elaboré mi propuesta justada a estos documentos. Por tanto conocí y tuve las oportunidades establecidas para solicitar aclaraciones, formular objeciones, ef ectuar preguntas y obtener respuestas a mis inquietudes.

9. Que conozco todas las adendas expedidas.

10. Que conozco todos los documentos sobre preguntas y respuestas.” (fls. 21 a 24, C.2)

2.5. Según documento de respuestas a las observaciones presentadas a l proyecto de pliego de condiciones del proceso de selección, se advierte que el proponente ALPOPULAR formuló entre otras las siguientes observaciones:

“OBSERVACION8

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1.12. Consideramos importante que se inclu ya que los peritajes pueden se objetados por el contratista o realizados conjuntamente para garantizar la objetividad de los mismos.

RESPUESTA

El peritaje es contratado con experto, quien debe demostrar su idoneidad técnica para prestar el servicio requerido. Por lo tanto consideramos que no procede la solicitud.” (Fls. 335 a 373, C.15)

2.6. Según da cuenta documento de respuestas al pliego de condiciones, la aquí demandante formuló la siguiente pregunta:

“OBSERVACION

Debido a que el valor de las mercancías puede ser ajustado en cualquier momento y dado que la tarifa del contrato está siendo solicitada Ad valorem, un ajuste en el valor de las mercancías almacenadas implicaría una reducción directamente proporcional en la tarifa inicialmente

Debido a que el valor de las mercancías puede ser ajustado en cualquier momento y dado que la tarifa del contrato está siendo solicitada Ad valorem, un ajuste en el valor de las mercancías almacenadas implicaría una reducción directamente proporcional en la tarifa inicialmente planteada, y la operación tendría que seguir atendiénd ose con los mismos costos e infraestructura en detrimento del depositario si se llegara incurrir en perdida, por lo anterior solicitamos establecer que si esto llegase a incurrir las pares se siente a negociar las tarifas ad valorem.

RESPUESTA

El valor de ingreso de las mercancías aprendidas, decomisadas o abandonadas, está sujeto al artículo 446 de la Resolución 4240 de 2000, así como al ajuste que mediante concepto técnico emitido por la DIAN, o por la autoridad competente que así lo disponga se ordene realizar.” (fls. 621 a 641, C. 17)

2.7. Según da cuenta documento de respuestas a observaciones formuladas frente al proyecto de pliego de condiciones, de fecha 10 de noviembre de 2011, se realizaron las siguientes observaciones.

“OBSERVACIONES DE ALPOPULAR S.A.

OBSERVACIÓN

1.12. VALORACIÓN DE LA MERCANCIA. Como ejecutores hasta el mes de mayo /11 de un contrato similar al ofertado y teniendo en cuenta los estatutos especiales de los A.G.D’s, en el caso que se adjudique el contrato a un Almacén General, deb e aceptarse el que en la valoración de la mercancía participe el AGD, no puede ser un tema impuesto por la Dian, ya que es obligatorio que nosotros aceptemos el precio impuesto a la

a un Almacén General, deb e aceptarse el que en la valoración de la mercancía participe el AGD, no puede ser un tema impuesto por la Dian, ya que es obligatorio que nosotros aceptemos el precio impuesto a la mercancía , se trata pues de una decisión bilateral entre los contratante s en la que tiene que participar el AGD.

RESPUESTA

Para efectos de establecer el avalúo de la mercancía aprehendida, decomisada y abandonada a favor de la Nación, de debe atender a los parámetros establecidos en el Decreto 2685 de 1999 y Resoluciones 4240 de 2000 y 2201 de 2005.

Para los bienes recibidos en pago de obligaciones fiscales y avalúos especializados se debe atender a lo regulado en los Decretos 4815 de 2007 y 4444 de 2008.

Por lo anterior el avalúo de la mercancía se realiza en virtud de un mandato legal y no por criterio discrecional de la Entidad, por lo tanto no es procedente su solicitud. (…)9

Expediente: 2015 - 00620

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OBSERVACIONES DE ALMAGRARIO S.A.

OBSERVACIÓN.

2.6. El valor de las mercancías permanecerá como se encuentra hoy al inicio del contrato.

RESPUESTA.

El valor de ingreso de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, los elementos de juego de suerte y azar, podrá ser ajustado en virtud de lo establecido en el PARAGRAFO del artículo 446 de la

RESPUESTA.

El valor de ingreso de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, los elementos de juego de suerte y azar, podrá ser ajustado en virtud de lo establecido en el PARAGRAFO del artículo 446 de la resolución 4240 de 2000 mediante conc epto técnico emitido por la DIAN, o por la autoridad competente que así lo disponga.

OBSERVACIÓN

2.7. Una valoradas las mercancías y abierto el depósito, este puede ser revalorado?

El valor de ingreso de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, los elementos de juego de suerte y azar, podrá ser ajustado en virtud de lo establecido en el PARAGRAFO del artículo 446 de la resolución 4240 de 2000 mediante concepto técnico emitido por la DIAN, o por la autoridad competente que así lo disponga. (fl. 531 a 557, C. 16)

2.8. Se encuentra acreditado que las sociedades ALMAVIVA y ALPOPULAR resolvieron retirarse del proceso de selección, en el caso de la última, al considerar que la ecuación económica del contrato propuesta carecía de rentabilidad. Como consecuencia de lo anterior, el único proponente que presentó oferta fue la aquí demandante. (fls. 706 y 711,C.17)

2.9. Mediante Memorando N° 000584 del 17 de noviembre de 2011 dirigido a Directores Seccionales de Aduanas, Directores Seccionales de Impuestos y Aduanas, Directores Seccionales de Impuestos, Jefes de División de Gestión Administrativa y Fina