TA CUN - 11001333603820170022101-(27-11-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

ORALIDAD

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Expediente: 1100133360382017-00221-01

Demandante: Alimentos Spress Ltda. (hoy SAS)

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación del Distrito Capital Asunto: Sentencia segunda instancia – Confirma

Medio de control: Controversias Contractuales

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, en la que se declaró de oficio la caducidad respecto a la pretensión del pliego de condiciones y, se negaron las demás.

ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda

El 19 de julio de 2017, mediante apoderado judicial, la sociedad Alimentos Spress Ltda., presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación del Distrito Capital, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de uno de los puntos del pliego de condi ciones y, adicional a ello, se realice la liquidación del contrato 1517 de 2015. Para lo que formuló las siguientes pretensiones (fls. 157-166, cp1):

PRIMERA: Que se declare la nulidad del Numeral 2.20ADJUDICACIÓN

liquidación del contrato 1517 de 2015. Para lo que formuló las siguientes pretensiones (fls. 157-166, cp1):

PRIMERA: Que se declare la nulidad del Numeral 2.20ADJUDICACIÓN CUANDO RESULTARE HABILITADO UN SOLO OFERENTE, del pliego de condiciones definitivo del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014, en atención a los fundamentos de derechos expuestos.

SEGUNDO: Se realice la liquidación del contrato 1517 de 2015, cuyo objeto fue el: “Suministro de refrigerios diarios con destino a los estudiantes matriculados en colegios de refrigerios diarios con destino a los estudiantes matriculados en colegios oficiales del Distrito Capital grupo 5”, (anexo), debido a que conforme la cláusula Vigésima segunda del mismo, los términos para liquidar el contrato son los establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, los cuales se encuentran vencidos y la entidad no ha realizado la respectiva liquidación, teniendo en cuenta que la fecha de finalización delExpediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

2 contrato fue el 26 de mayo de 2015.

Así las cosas y con fundamento en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y el acta de terminación del contrato, solicito se condene a la Alcaldía Mayor de Bogotá para que acepte la siguiente liquidación del contrato 1517 de 2015:

“CONTRATO DE SUMINISTRO 1517 DE FECHA FEBRERO 16 DE 2015

Bogotá para que acepte la siguiente liquidación del contrato 1517 de 2015:

“CONTRATO DE SUMINISTRO 1517 DE FECHA FEBRERO 16 DE 2015

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

ACTA DE LIQUIDACIÓN

STELLA TELLEZ HERNANDEZ identificada con cedula de ciudadanía No. 41.687.837 representante legal de ALIMENTOS SPRESS LTDA de NIT 830.023.946-2, con el fin de liquidar el contrato de suministro 1517 del 16 de febrero de 2015 y dejar constancia del recibido a satisfacción de la totalidad del objeto contratado en mención cuyas condiciones al momento de finalización se transcriben a continuación:

Objeto: SUMINISTRO DE REFRIGERIOS DIARIOS, CON DESTINO A

ESTUDIANTES MATRICULADOS EN COLEGIOS OFICIALES DEL DISTRITO

CAPITAL.

LIQUIDACIÓN

VR DEL CONTRATO 1717 $1.776.156.552

ADICION $888.078.276

TOTAL CONTRATO $2.662.234.828

FEBRERO $318.158.990

MARZO $835.775.152

ABRIL $603.020.854

MAYO $614.320.528

JUNIO $0

JULIO $0

AGOSTO $59.234.169

SEPTIEMBRE $61.213.522

OCTUBRE $0

NOVIEMBRE $0

DICIEMBRE $0

ENERO $11.558.141

SUMA FACTURAS $2.503.281.356

SALDO CONTRATO $160.953.472

DESCUENTOS APROBADOS $265.913

DESCUENTOS APROBADOS $348.194

DICIEMBRE $0

ENERO $11.558.141

SUMA FACTURAS $2.503.281.356

SALDO CONTRATO $160.953.472

DESCUENTOS APROBADOS $265.913

DESCUENTOS APROBADOS $348.194

DESCUENTOS APROBADOS $7.534.784

SALDO DESPUES DE DESCUENTO $152.804.581

CERTIFICADO NO PAGO $79.981.143

SALDO A PAGAR AL CONTRATISTA POR

SUMINISTROS EFECTIVAMENTE ENTREGADOS

$34.489.889

SALDO A PAGAR POR EL DESCUENTO DEL 1.5% $38.065.668,68

VALOR TOTAL QUE SE LE ADEUDA A ALIMENTOS

SPRESS LTDA

$72.555.557,68

SALDO POR EJECUTAR $72.823.438

El valor ejecutado del contrato, asciende a la suma de DOS MIL QUINIENTOS

TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS

CUARENTA Y CINCO PESOS ($2.537.771.245,0) M/cte.

El valor pendiente por pagar al contratista corresponde a SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS QUINIENTOS CONCUENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOSExpediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

3 ($72.555.557,68).

El saldo a pagar al contratista se pagará de manera correlativa con la presente liquidación.

Con fundamento en lo expuesto, una vez cancelados todos los valores

Sentencia de segunda instancia

3 ($72.555.557,68).

El saldo a pagar al contratista se pagará de manera correlativa con la presente liquidación.

Con fundamento en lo expuesto, una vez cancelados todos los valores pendientes, las partes declaran que se encuentran a PAZ Y SALVO por todo concepto. Se suscribe la presente acta de liquidación en Bogotá D.C.”

TERCERO: Que se condene a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL, a pagar el valor desconocido del contrato adjudicado con No. 1517 de 2015, correspondiente al grupo N° 5, por un valor equivalente al 1,5% del valor total del ejecutado conforme lo sustentado en la parte motiva de la demanda en concordancia con la primera pretensión consistente en la declaratoria de nulidad del numeral 2.20 del pliego de condiciones, por un valor total de TREINTA Y

OCHO MILLONES SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO

PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($38.066.568,68).

CUARTO: Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011), aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

QUINTA: Que se condene en costas al demandado, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del Código contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011).

Que dicha suma de dinero sea actualizada de conformidad con lo previsto en

QUINTA: Que se condene en costas al demandado, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del Código contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011).

Que dicha suma de dinero sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011), aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo, o acuerdo conciliatorio aprobado por la jurisdicción.

2. Hechos

Del expediente se extraen los siguientes hechos relevantes:

La Secretaría de Educación del Distrito Capital abrió proceso de selección abreviada por subasta inversa número SED SAI SI DBE 110 DE 2014 en el que participó la sociedad Alimentos Spress Ltda. (hoy SAS) y fue adjudicataria del grupo 5.

En el numeral 2.20 del pliego de condiciones se consignó:

2.20. ADJUDICACIÓN CUANDO RESULTARE HABILITADO UN SOLO OFERENTE Cuando haya un único oferente habilitado para un grupo o grupos la entidad adjudicará el contrato a este oferente, siempre que su oferta:

1. Se ajuste al presupuesto oficial señalado en el presente pliego de condiciones para el grupo al que se presente.

2. La Secretaría adjudicará por el valor del presupuesto oficial del grupo, y realizará un descuento del 1,5% del valor de la oferta, descuento que se entiende aceptado por el proponente con la presentación de la oferta, obteniendo un mejor precio y un ahorro significativo en los recursos públicos

realizará un descuento del 1,5% del valor de la oferta, descuento que se entiende aceptado por el proponente con la presentación de la oferta, obteniendo un mejor precio y un ahorro significativo en los recursos públicos y optimizando los mismos en la consecución de los fines del Estado, para laExpediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

4 adjudicación del grupo cuando se esté en presencia de un solo proponente habilitado o sea el oferente único. En aplicación de los principios de eficacia, eficiencia, economía, transparencia y en cumplimiento del deber de selección objetiva, y para efectos de formalizar el descuento mínimo, el oferente deberá presentar, en el término señalado por la SED mediante aviso publicado en el SECOP y contratación a la Vista, su oferta económica ajustada con el 1,5% del valor inicial de su oferta.

El Contrato No. 1517 cuyo objeto es “suministro de refrigerios diarios con destino a estudiantes matriculados en colegios oficiales del Distrito Capital”, fue firmado el 16 de febrero de 2015 y terminó el 26 de mayo de 2015, según certificación emitida por el Jefe de la Oficina de Contratos de la Secretaría de Educación del Distrito el 14 de octubre de 2016.

Afirmó que cumplió con el suministro de los refrigerios certificado con cada uno de los oficios radicados en las siguientes fechas: 22 de junio de 2015, 21 de agosto de 2015, 8 de septiembre de 2015, 25 de septiembre de 2015,

uno de los oficios radicados en las siguientes fechas: 22 de junio de 2015, 21 de agosto de 2015, 8 de septiembre de 2015, 25 de septiembre de 2015, 26 de agosto de 2015, 27 de agosto de 2015, 11 de septiembre de 2015, 16 de septiembre de 2015 y 23 de septiembre de 2015.

En la cláusula vigesimosegunda se estableció:

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: Dentro de los términos previstos en el Artículo de la Ley 1150 de 2007, contados desde la fecha de finalización del contrato, o de la fecha de expedición del acto que ordene la terminación o de la fecha del acuerdo que lo disponga, el Contratista y el interventor y/o supervisor suscribirán un acta de liquidación en donde se incluirá el estado contable del contrato, el valor final del mismo, los datos de la garantía única con sus respectivos amparos y vigencias, así como la certificación del cumplimiento por parte del Contratista de las obligaciones adquiridas por él y la descripción de los trabajos adelantados con sus respectivas fechas de iniciación y terminación. En concordancia con lo establecido en las Leyes 789 de 2002 y 828 de 2003, el interventor deberá verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del Contratista frente a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales, durante la vigencia del contrato, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron ser cotizadas. En el evento que no se hubieran realizado la totalidad de los aportes el interventor y/o supervisor deberá informar y dejar constancia en el acta de liquidación, a fin de retener las unas

sumas que debieron ser cotizadas. En el evento que no se hubieran realizado la totalidad de los aportes el interventor y/o supervisor deberá informar y dejar constancia en el acta de liquidación, a fin de retener las unas adecuadas al sistema en el momento de la liquidación. La Oficina de Tesorería y Contabilidad efectuará el giro de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones conforme lo establece la ley. LA SED procederá a la liquidación del contrato en los siguientes casos: 1) Por vencimiento del plazo pactado. 2) Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 3) Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante. 4) Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo. 5) Cuando se declare terminado unilateralmente conforme a lo establecido en el contrato y la Ley 80 de 1993. 6) Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, el contrato deberá liquidarse una vez ejecutado el objeto del mismo y cumplidas las obligaciones pactadas.

3. Fundamento de la demandaExpediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

5 Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora i) respecto del no reconocimiento del saldo a su fa vor por los suministros efe ctuados manifestó que no es válido el argumento de que se trata de copias simples y

Sentencia de segunda instancia

5 Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora i) respecto del no reconocimiento del saldo a su fa vor por los suministros efe ctuados manifestó que no es válido el argumento de que se trata de copias simples y no auténticas conforme a la legislación y jurisprudencia vigente para el no pago del mismo y; ii) respecto de la obligación del numeral 2.20 del pliego de condiciones acerca del descuento del 1.5% al único proponente sobre su oferta final so pena de declararlo desierto, señaló que es ilegal toda vez que no atiende la reglamentación vigente de obligatorio cumplimiento en aquellos casos en los que en un contrato se encuentra evaluado un único oferente, afirmó que dicho requerimiento discrecional y unilateral reversa la voluntad legislativa incluyendo exigencias exorbitantes que el contratista se encuentra obligado a aceptar, generando un vicio en el consentimiento y, en consecuencia ese dinero debe ser rembolsado.

4. Trámite procesal de primera instancia

• El 20 de octubre de 2017 se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones correspondientes (fl, 168, cp1).

• El 29 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá contestó la demanda (fls. 205-218, c2).

• El 23 de mayo de 2019 se celebró audiencia inicial en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio, se dio la posibilidad de conciliación, se decretaron las pruebas y se resolvió prescindir de la etapa de audiencia de audiencia de práctica de pruebas, fijando nueva fecha para escuchar alegatos y dictar sentencia (fls. 253-256, c2).

las pruebas y se resolvió prescindir de la etapa de audiencia de audiencia de práctica de pruebas, fijando nueva fecha para escuchar alegatos y dictar sentencia (fls. 253-256, c2).

• El 31 de julio de 2019 se profirió sentencia de primera instancia en audiencia inicial en la que se decidió (fl. 260, c2 y fls. 261-267, cp2):

PRIMERO: DECLARAR PROBADA, de oficio, la excepción de Caducidad respecto a la pretensión de nulidad del numeral 2.20 del pliego de condiciones definitivo del proceso de selección SED-SA-SI-DBE-110-2014,

denominado “ADJUDICACIÓN CUANDO RESULTARE HABILITADO UN

OFERENTE”.

SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda de

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES promovida por ALIMENTOS

SPRESS LTDA. Contra BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

(…)

En esa misma fecha y diligencia, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación el cual fue sustentado por escrito el 15 de agosto de 2019 (fls. 268-274, cp2).

• Mediante au to del 20 de noviembre de 2019 se concedió el recurso deExpediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

6 apelación interpuesto por la parte demandante (fl. 280, cp2).

5. Contestación de la demanda

El Distrito Capital – Secretaría de Educación del Distrito C apital

Sentencia de segunda instancia

6 apelación interpuesto por la parte demandante (fl. 280, cp2).

5. Contestación de la demanda

El Distrito Capital – Secretaría de Educación del Distrito C apital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma teniendo en cuenta que los fu ndamentos presentados por la p arte actora no permiten soportar la solici tud efectuada y porque el 28 de noviembre de 2017 se remitió por parte de la Dirección de Bienestar Estudiantil a la Oficina de Contratos el proyecto de resolución de la liquidación unilateral del contrato 1517 de 2015 y que se ma terializó en la Resolución No. 00710 del 21 de noviembre de 2017 que fue notificada de acuerdo a los artículos 68 y 69 del CPACA y que el contratista no procedió a noti ficarse ni hiz o uso de los recursos. Por otro lado, se opuso a la liquidación del contrato propuesta por la parte actora y, en su lugar señaló los valores que le deben ser reconocidas de acuerdo a la recomendación con radicado IRC-82206-sed Rad. E-201699926 del 2 de junio de 2016 por la interventoría del contra to, valores correspondientes a descuentos que habían sido aceptados por el contratista.

Sobre el trámite adelantado para liquidar el contrato, dijo:

Con oficio No S-2017-146537 del día 13 de septiembre de 2017, se citó por parte de la Di rección de Bienestar Estudiantil al Representante Lega l de Alimentos Spress Limitada, para que asistiera dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de dicha comunicación a suscribir las actas de terminación y liquidación del contrato 1517 de 2015.

Alimentos Spress Limitada, para que asistiera dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de dicha comunicación a suscribir las actas de terminación y liquidación del contrato 1517 de 2015.

La comunicación fue entregada en la dirección del contratista el día 22 de septiembre de 2017, tal como consta en le guía de entrega, No 28282370 . Es decirlos 3 días que tenía el contratista vencían el 27 de septiembre de 2017.

El día 27 de septiembre de 2017, el Direct or de Bienestar Estudiantil , suscribió la constancia de no asistencia del contratista.

La Subsecretaria de Acceso y Permanencia de la SED, expide la Resolución 00710 de 21 de noviembre de 2017 “por la cual se liqu ida unilateralmente el Contrato de Suministro No. 1517 de 2015 del 16 de febrer o de 20 15 suscrito por ALIMENTOS SPRESS LTDA, identificada con NIT 830.023.9462”.

El 21 de febrero de 2018 una vez surtido el trámite de notificación previstas en el Art. 68 y 69 del Cpaca y que el con tratista no acerco a ser uso del recurso previsto, quedo deb idamente ejecutoriada como consta en la constancia de la firmeza y ejecutoria.

(…)

Finalmente, sobre el descuento alegado por la parte activa, dijo:

(…)Expediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

7 Debe indicarse, que dicha circunstancia era conocida por el proponente

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

7 Debe indicarse, que dicha circunstancia era conocida por el proponente desde la misma publi cación de los pliego s de condiciones y respecto de la misma nunca hizo observación alguna, objeción a la misma o manifestó su inconformidad, con lo cual a la presentar su propuesta acepta cada una de las condiciones que establece el propio pliego.

El hecho que el decreto 1510 no haya contemplado la figura a la manera del decreto 734 del 2012, no significa que la entidad no pueda en sus pliegos de condiciones proponer dicha exigencia. Se infringe la norma cuando se actúa en contra de la misma, más no cuando se i ncluyen condiciones que se encuentra debidamente justificada.

De hecho, la principal justificación para incluir ese descuento único proponentes consiste en que tratándose un proceso de subasta inversa y al no poderse llevar a cabo l a subasta por ser único proponente, no existe competencia de proponentes que mejore el precio de los bienes ofrecidos. Razón por la cual se propone la posibilidad de a ver el descuento respecto de los bienes que no ha podido llevarse a cabo por no existir otros proponentes con el que se logre un beneficio en términos económicos para la entidad.

6. Pruebas aportadas al expediente

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0213-2015 asunto año reconocimiento de pago periodo de facturación del 2 al 27 de marzo 2015 contrato número 1517 (fl. 9, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0212-2015 asunto año reconocimiento de

pago periodo de facturación del 2 al 27 de marzo 2015 contrato número 1517 (fl. 9, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0212-2015 asunto año reconocimiento de pago periodo de facturación del 6 al 30 de marzo 2015 contrato nú mero 1517 (fl. 13, cp1).

• Copia de los formatos únicos de novedades administrativas número 28301, 23847 y 25642 (fls. 15-18, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0369-2015 asunto no reconocimiento de pago periodo de facturación del 2 al 31 de marzo 2015 contrato número 1517 (fls. 21-22, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0364-2015 asunto no reconocimiento de pago periodo de facturación del 6 al 3 de abril 2015 contrato número 1517

(fls. 28-29, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0398-2015 asunto remisión per iodo d e facturación refrigerios escolares del 4 al 29 de mayo 2015 contrato número 1517 (fl. 40, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0389-2015 asunto no reconocimiento de pago periodo de facturación del 4 al 29 de mayo 2015 contrato número 1517

(fls. 47-48, cp1).Expediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

8

(fls. 47-48, cp1).Expediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

8 - Copia del oficio CE -PRY-1154-0397-2015 asunto remisión per iodo d e facturación refrigerios escolares del 4 al 29 de mayo 2015 contrato número 1517 (fl. 68, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0378-2015 asunto no reconocimiento de pago periodo de facturación del 4 al 29 de mayo 2015 contrato número 1517

(fls. 77-78, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0396-2015 asunto remisión per iodo d e facturación refrigerios escolares del 4 al 29 de mayo 2015 contrato número 1517 (fls. 93-94, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0393-2015 asunto no reconocimiento de pago periodo de facturación del 4 al 29 de mayo 2015 contrato número 1517

(fls. 121-122, cp1).

• Copia del oficio CE -PRY-1154-0379-2015 asunto no reconocimiento de pago periodo de facturación del 4 al 29 de mayo 2015 contrato número 1517

(fls. 140-141, cp1).

• Copia de la constanci a de agotamiento de requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial expedido por la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos (fls. 154-155, cp1).

• Expediente administrativo en medio magnético (fl. 1, c3).

conciliación prejudicial expedido por la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos (fls. 154-155, cp1).

• Expediente administrativo en medio magnético (fl. 1, c3).

• Copia del acta de liquidación del Contrato de Suministro No. 1521 del 16 de febrero de 2015 (fls. 2-3, c3).

• Copia de la Resolución No. 00710 de 21 de noviembre de 2017 con su constancia de firmeza y ejecutoria (reverso folio 5 a folio 9, c3).

7. Sentencia de primera instancia

El 31 de julio de 2019, el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que se declaró probada, de oficio, la excepción de caducidad frente a la pretensión de nulidad del numeral 2.20 del pliego de condiciones y, denegó las demás pretensiones de la demanda, el juez de primera instancia consideró:

4.1. De los cargos de ilegalidad frente al pliego de condiciones definitivo de la selección abreviada por subasta inversa electrónica No. SED-SASI-DBE-110-2014.

(…) de las pretensiones de la demanda se tiene que Alimentos Spress Ltda., solicita se declare la nulidad de la cláusula No. 2.20 del Pliego de condicionesExpediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

9 definitivo de la selección abreviada por subasta inversa electrónica No, SEDDemandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

9 definitivo de la selección abreviada por subasta inversa electrónica No, SEDSA-SI-DBE-110-2014, porque en su sentir contraviene los principios de economía y selección objetiva. Comoquiera que el pliego de condiciones es un acto previo a la celebración del contrato, la oportunidad para formular este tipo de pretensiones está prevista en el artículo 164 numeral 2, letra c) del CPACA que señala: “Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación.”.

Por lo tanto, a efectos de contabilizar el término de caducidad, se observa que el oferente Alimentos Spress Ltda., tuvo conocimiento del mismo con su publicación esto es, desde el 8 al 30 de diciembre de 2014, conforme lo informa la Resolución No. 0027 del 3 de febrero de 2015 “Por la cual se profiere el acto de Adjudicación de la Selección Abreviada por Subasta Inversa SED-SA-SI-DBE-110-2014 de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.”.

Por consiguiente, la parte demandante tenía para demandar desde el 13 de enero de 2015 (siguiente día hábil), hasta el 13 de mayo del mismo año, pero como la demanda de la referencia se radicó ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados administrativos el 19 de julio de 2017, es claro que operó el

enero de 2015 (siguiente día hábil), hasta el 13 de mayo del mismo año, pero como la demanda de la referencia se radicó ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados administrativos el 19 de julio de 2017, es claro que operó el fenómeno jurídico de la caducidad en lo que se refiere a esa pretensión.

No obstante lo anterior, y aunque este argumento fuera desestimado, este Juzgado considera que la ilegalidad de la cláusula que se está atacando en este caso, no es de recibo por lo siguiente:

La parte actora señala que su oferta fue habilitada jurídica, financiera y técnicamente, lo que debió conllevar a la adjudicación del contrato sin ningún otro requisito fuera de los señalados en la ley. En consecuencia, precisa que la Secretaría de Educación al incluir en el pliego de condiciones definitivo un imperativo sin el cual era imposible contratar, esto es el descuento del 1.5%, incurrió en una irregularidad que conlleva a la devolución de esta deducción injusta, ilegal e inconstitucional.

Fundamenta el vicio de nulidad en la infracción de lo normado en el artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1085 de 2015 y del artículo 25 numeral 18 de la Ley 80 de 1993, porque en su opinión, la administración al elaborar los pliegos de condiciones lo constriñó a que aceptara una deducción del 1.5% del valor de la propuesta si se trataba de oferente único, lo que para el actor viola los principios de economía y selección objetiva.

El Despacho o está de acuerdo con la apreciación que tiene la parte actora,

del valor de la propuesta si se trataba de oferente único, lo que para el actor viola los principios de economía y selección objetiva.

El Despacho o está de acuerdo con la apreciación que tiene la parte actora, pues debe recordarse que algo novedoso en este esquema de contratación, es lo que se denomina la “subasta inversa”, que tiene entre otros los siguientes propósitos fundamentales: i) seleccionar la mejor oferta desde el punto de vista técnico y ii) seleccionar la mejor oferta desde el punto de vista económico, lo que se logra cuando hay pluralidad de oferentes, porque entre ellos se suscita una puja para ver quién se queda con el contrato, el que quedará en poder del oferente que ofrezca un mejor precio para la administración, es decir un precio más bajo pero preservando las condiciones técnicas de los bienes o servicios a proveer.

Por lo mismo, si la administración concibe una cláusula de esta naturaleza, para contratos con único oferente, ello de ninguna manera está en contra de los principios de economía y selección objetiva que alega el actor y mucho menos con las normas que invoca, puesto que la ausencia de otros oferentes, le impide a la administración acceder al beneficio de la rebaja en el precio que implica la subasta inversa.Expediente: 11001333603820170022101

Demandante: Alimentos Spress Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación del Distrito Capital Sentencia de segunda instancia

10 Además, el criterio que invoca la parte demandante como razón de nulidad alude a que se debe adjudicar el contrato al oferente único si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal. En este caso, la

10 Además, el criterio que invoca la parte demandante como razón de nulidad alude a que se debe adjudicar el contrato al oferente único si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal. En este caso, la adjudicación se hizo a favor de Alimentos Spress Ltda., por la suma de $1.776.156.552, lo que en comparación con la disponibilidad presupuestal de $14.319.271.176, indica que la norma jurídica no se violó en tal aspecto.

(…)

4.2. De la liquidación del contrato

(…)

La liquidación del contrato en los términos propuestos por la parte actora, respecto a su primer pedimento, está sujeta a la pro