TA CUN - 11001333603820220001301-(10-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho Derechos: Debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos. ACCIÓN DE TUTELA (Sentencia de segunda instancia) Se resuelve la impugnación presentada por el demandante contra el fallo del 27 de enero de 2022, proferido por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que denegó el amparo. I. ANTECEDENTES La solicitud de tutela1 1. René Bustos concursó en la convocatoria Nº 426 de 2016 para el cargo de profesional especializado grado 18 (OPEC 16270); según resolución de la Comisión Nacional de Servicio Civil (en adelante CNSC) del 16 de agosto de 2018, ocupó el segundo lugar. Así, el 29 de julio de 2021 solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho que informara los cargos equivalentes vacantes y, efectuado aquello, procediera a nombrarlo conforme la Ley 1960 de 2019. 2. El Ministerio comunicó el 11 de agosto de 2021

la existencia de un cargo de profesional especializado código 2028, grado 18 y dijo requerir a la CNSC para establecer la autorización de uso de la lista del 16 de agosto de 2021. Pedimento negado por la CNSC el 24 de agosto de 2021, por no cumplir los requisitos de la Ley 1960 de 2019, al no tratarse de los mismos empleos. 3. En ese contexto el señor Bustos aduce la vulneración sus derechos fundamentales y, por tanto, acude al presente trámite para que se materialicen las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR los derecho fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, acceso al desempeño de funciones públicas y cargos del estado, trabajo, efecto útil de las listas de elegibles, interés legítimo en la carrera administrativa. 1 Archivo electrónico 01 del expediente digitalReferencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

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2. ORDENAR el nombramiento inmediato –previo al vencimiento de la lista de elegibles, es decir, antes del 16 de febrero de 2022del suscrito en el cargo denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18, de la planta de personal global del Ministerio de Justicia y del derecho, en razón al primer lugar de elegibilidad que ostento de conformidad con las disposiciones previstas en la Ley 1960 de 2019. Trámite y oposición 4. El juez negó la medida provisional, admitió la tutela y otorgó a las accionadas el término de dos días para rendir informe sobre los hechos. Todo lo anterior, mediante auto del 19 de enero de 20222 que fue notificado en esa misma data3. 5. El Ministerio de Justicia4 dijo sujetarse a la Ley y las directrices de la CNSC como ente rector del concurso. Además, precisó que, conforme la lista de elegibles del 16 de agosto de 2018, se procedió a nombrar al primer puesto -con resolución 0270 del 28 de febrero de 2020en periodo de prueba para el empleo ofertado en la convocatoria Nº 428 de 2018 (OPEC 16270). 6. Asimismo, acotó que la CNSC se pronunció en este caso de manera negativa porque, la pretensión del uso de la lista de elegibles para el cargo que se pretendía asignar por equivalencia no cumplía con los términos del Acuerdo Nº 0165 de 2020 porque no se correspondían a los mismos empleos. 7. Cuestión que enunció reafirmar al analizar los empleos de carrera de profesional especializado grado 18, registrados con otras OPEC no se ceñían a los mismos propósitos pues la mayoría de las funciones resultaban diferentes al cargo frente al cual concursó el señor Bustos. 8. La CNSC5 expuso que con la convocatoria Nº 428 de 2016 se ofertó una vacante en el

registrados con otras OPEC no se ceñían a los mismos propósitos pues la mayoría de las funciones resultaban diferentes al cargo frente al cual concursó el señor Bustos. 8. La CNSC5 expuso que con la convocatoria Nº 428 de 2016 se ofertó una vacante en el Ministerio de Justicia y del Derecho para proveer la vacante OPEC 16270. En ese concurso, el señor Bustos ocupó el segundo orden de elegibilidad por lo que no reunió el puntaje requerido para acceder al cargo, sin que se variara la lista de elegibles a la cual está sometido. 9. Con respecto al empleo que se señaló como equivalente, adujo que no cumplía con tal connotación porque el propósito del cargo OPEC 16270 se dirigía a articular, analizar y tramitar acciones relacionadas con el funcionamiento de la administración de justicia; mientras que el OPEC 126394 orientaba su propósito al funcionamiento y fortalecimiento del sistema de control interno. 2 Documento electrónico 12 del expediente digital. 3 Documento electrónico 13 del expediente digital. 4 Documento electrónico 15 del expediente digital. 5 Documento electrónico 18 del expediente digital.Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

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La sentencia impugnada6 10. El Juzgado de primera instancia resolvió negar el amparo solicitado al contemplar que los empleos OPEC 16270 y 126394 no podían considerarse como equivalente pues, aunque la denominación, código y asignación eran semejantes, el propósito principal, de uno y otro, resultaban disímiles. 11. Esto último implicó que no se pudiera acceder a la lista de elegibles conformada con resolución 20182120455191 del 16 de agosto de 2018 para la convocatoria Nº 428 de 2016 porque para el efecto debería contarse con la equivalencia de cargos. 12. Además, precisó que en el empleo OPEC 16270 se ofertó una vacante que fue asignada al ciudadano que ocupó primer el orden de elegibilidad en la convocatoria Nº 428 de 2016. Nombramiento efectuado, en periodo de prueba por 6 meses, mediante Resolución 0270 del 28 de febrero de 2020 y cuya posesión se produjo con acta 0027 del 2 de junio de 2020. La impugnación7 13. El señor Bustos acusó una incongruencia entre la decisión emitida y el contenido de la Ley 1960 de 2019 porque se normalizó la teoría de “los mismos empleos” como único argumento para negar su derecho a ser nombrado en un OPEC equivalente. 14. De igual manera expuso que la Corte Constitucional, en Sentencia T-340 de 2020 ya había resuelto el asunto acá debatido, pues en dicha providencia se posibilitó que en casos como el del señor Bustos se pudiese utilizar la lista de elegibles de otras OPEC para llenar vacantes definitivas. 15. Por ese motivo el accionante demarcó que pretendía lograr el cumplimiento de lo normado en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 que alude es a empleos equivalentes, pero no de “mismos empleos” como

de otras OPEC para llenar vacantes definitivas. 15. Por ese motivo el accionante demarcó que pretendía lograr el cumplimiento de lo normado en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 que alude es a empleos equivalentes, pero no de “mismos empleos” como erradamente lo consideraron las accionadas y el juez de primera instancia. 16. Asimismo, requirió a este tribunal que se pronunciara frente a la medida provisional requerida ante la primera instancia relativa a la suspensión de los términos de vigencia de la lista de elegibles hasta que se resolviera definitivamente el trámite constitucional. Lo anterior porque la vigencia iba hasta el próximo 16 de febrero de 2022. 6 Documento electrónico 21 del expediente digital. 7 Documento electrónico 24 del expediente digital.Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

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Trámite procesal 17. La impugnación se concedió en auto del 2 de febrero de 20228, el proceso fue repartido al despacho sustanciador el pasado 4 de febrero9 y, en consecuencia, fue puesto en conocimiento ese día. II. CONSIDERACIONES Competencia 18. La sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Problema jurídico 19. Deberá definirse si las demandadas vulneraron los derechos fundamentales del señor Bustos al no nombrarlo en el OPEC 126394, por equivalencia con el cargo OPEC 16270, sin considerar la jurisprudencia relevante junto con la Ley 1960 de 2019, aunque se manifieste que la provisión no procedía al no tratarse de empleos con funciones semejantes. Caso concreto 20. La acción es procedente porque, aunque hay mecanismos judiciales para cuestionar lo pretendido, dadas las particularidades de este caso, aquellos no resultan idóneos y eficaces10. No suponen un remedio pronto e integral para el concursante Bustos si se considera que la vigencia de la lista de elegibles está próxima a vencer11. 8 Documento electrónico 28 del expediente digital. 9 Documento electrónico 30 del expediente digital. Acta de secuencia 380. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. “Así las cosas, las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el

marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento.” [resaltado de la sala] 11 Documento electrónico 6 del expediente digital. Según consta en oficio 20211021164591 del 3 de septiembre de 2021, emitido por la CNSC, la lista de elegibles tiene vigencia hasta el 16 de febrero de 2022.Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

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21. De otra parte, se aprecia que la discusión involucra al principio constitucional del mérito. Postulado con finalidad tripartita, dentro de las cuales, se destacan, las de materializar derechos -de la ciudadaníacomo el acceso a cargos públicos, trabajo, debido proceso e igualdad12. 22. Dese antaño el principio se concibe materializado mediante el concurso público. Instrumento que “garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador”13. 23. Frente a ese contexto del concurso de méritos la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades. Así lo hizo en su momento14 con la Ley 909 de 2004 -artículo 7º- que regulaba la provisión definitiva de empleos de carrera, y hoy también lo efectúa frente a la Ley 1960 de 201915. 24. Última normativa cuyas prescripciones enmarcan esta discusión, porque el debate versa frente a lo consagrado en el artículo 6º de la citada ley16, que modificó el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Es decir, la utilización de listas de elegibles para cubrir cargos equivalentes no convocados. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-610 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera “(…) [E]l mérito garantiza varios derechos fundamentales de los ciudadanos: permite la materialización del derecho de las personas a elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos

públicos. También asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección. Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el empleo, únicamente la falta de mérito puede ser causal de remoción (…). En tercer lugar, la selección con fundamento en el mérito promueve la igualdad de trato y de oportunidades, pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesión de tratos diferenciados injustificados y la arbitrariedad de quien ostenta la condición de nominador. (…)” [Resalta la Sala] 13 Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 14 Entre otras, con Sentencias SU-913 de 2009 y SU-446 de 2011. 15 "Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones". 16 ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: (…) 4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia

de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. [Resalta la Sala]Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

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25. En este caso, si bien la lista de elegibles se profirió con antelación a la referida norma, pues se materializó mediante Resolución CNSC-20182120114115 del 16 de agosto de 201817, no por ello deja de aplicar la Ley 1960 de 2019 pues esta, como indica la jurisprudencia, aplica retrospectivamente a las listas vigentes al momento de su promulgación18. 26. Entonces, respecto a la noción de empleo equivalente que trae la ley, esta debe interpretarse, según el máximo Tribunal constitucional19, a partir del criterio unificado “uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” proferido por la CNSC del 22 de diciembre de 202020. 27. En consecuencia, por empleo equivalente se entiende “aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia”21. 28. Desde esa perspectiva, con las pruebas aportadas, al analizar el cargo por el cual concursó el señor Bustos (OPEC 16270) en contraposición con el cargo cuyo nombramiento busca por equivalencia (OPEC 126394) puede evidenciarse lo siguiente22: OPEC 16270 OPEC 126394 Nivel Profesional Nivel Profesional Denominación Profesional especializado Denominación Profesional especializado Código 2028 Código 2028 Grado 18 Grado 18 Asignación salarial $4.328.718 Asignación salarial $5.334.460 Ubicación Bogotá D.C. Ubicación Bogotá D.C. Propósito principal Articular, analizar y tramitar acciones relacionadas con el funcionamiento de la administración de justicia de acuerdo con las

Propósito principal Realizar estudios, investigaciones y propuestas de programas y proyectos que contribuyan al funcionamiento y 17 Documento electrónico 19 del expediente digital. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-081 de 2021, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. “Con el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 se extendió la regla para la utilización de las listas de elegibles frente a las vacantes definitivas no convocadas de cargos equivalentes que surgieran con posterioridad a la realización del concurso. A partir de la Sentencia T-340 de 2020, se admitió la aplicación retrospectiva de esta nueva disposición normativa para las listas de elegibles que estuviesen en firme al momento de su entrada en vigor (27 de junio de 2019), siempre que se comprobara que se encontraba vigente.” [Resalta la Sala] 19 Ibidem. 20 Consultado por el despacho sustanciador el 9 de febrero de 2022. https://bit.ly/3GCS5RD 21 Ibidem, Resalta la Sala en la cita intertextual. 22Documento electrónico 10 del expediente digital. Oficio 20211021101021 del 24 de agosto de 2021 expedido por la CNSC al señor Bustos.Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

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competencias del Ministerio. fortalecimiento del Sistema de Control Interno. (…) 29. Como puede observarse, aunque los empleos tienen sinonimia frente al nivel, denominación, código, grado y ubicación, no sucede lo mismo con el propósito principal pues mientras el primero alude al funcionamiento de la administración de justicia, el segundo refiere al funcionamiento -y fortalecimientodel control interno. 30. Precisamente aquella situación se demarcó por el Ministerio de Justicia y del Derecho, así como la CNSC, en las respuestas enviadas al señor bustos mediante oficios del 223 y 324 de septiembre de 2021, respectivamente. 31. Luego no puede dialogarse en clave de una indebida interpretación de la Ley 1960 de 2018 porque al analizarla de forma sistemática con el criterio unificado del 22 de diciembre de 2020 de la CNSC, y concatenándola con la jurisprudencia relevante frente a la materia, se verifica que los empleos no pueden considerarse como equivalentes. 32. De igual forma es oportuno acotar que si bien el actor enuncia la Sentencia T-340 de 2020, como antecedente aplicable a su caso, no puede desapercibiese que el contexto fáctico -que no las consideraciones jurídicasde esa acción es disímil. 33. En efecto se trataba de un ciudadano que estimó vulnerados sus derechos porque el ICBF no agotó la lista de elegibles para ocupar una vacante equivalente que se publicitó con posterioridad al concurso y se ocupó en encargo por otra ciudadana. 34. Ciertamente en esa oportunidad la Corte Constitucional se manifestó frente a: (i) la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 y (ii) el uso de lista de elegibles para vacantes equivalentes. Sin embargo, en aquella oportunidad sí se determinó la equivalencia entre los cargos; aspecto que no fue del caso en este escenario conforme se acotó previamente. 35. En consecuencia, esta Sala no evidencia una

de 2019 y (ii) el uso de lista de elegibles para vacantes equivalentes. Sin embargo, en aquella oportunidad sí se determinó la equivalencia entre los cargos; aspecto que no fue del caso en este escenario conforme se acotó previamente. 35. En consecuencia, esta Sala no evidencia una vulneración a los derechos fundamentales del señor René Alejandro Bustos con ocasión de la negativa a disponer su nombramiento en el cargo OPEC 126394 por no ser equivalente al empleo OPEC 16270. 36. Por tal motivo, se confirmará la decisión adoptada en primera instancia. 23 Documento electrónico 04 del expediente digital. Aportado por el mismo accionante. 24 Documento electrónico 06 del expediente digital. Aportado por el mismo accionante.Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

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37. Resta señalar, frente a la cuestión de la medida provisional, que esta Subsección no emitió pronunciamiento previo como quiera que, por intermedio del presente fallo, está dirimiendo el debate en cuestión. 38. Ciertamente la figura en comento responde, entre otras, a “proteger los derechos de los demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio”25. Dicha teleología se expresa en la norma por intermedio del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. 39. En este caso esa finalidad no se comprometió porque, para el momento en que se adopta la presente decisión, la lista de elegibles contenida en Resolución CNSC-20182120114115 del 16 de agosto de 2018 se encuentra vigente. La aprobación, firma y notificación de esta providencia. 40. Esta decisión se aprobó en sesión virtual, la firma es digitalizada, y su notificación se hará mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales, al ser este medio el más expedito (Decreto 2591 de 1991, artículo 30). En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 27 de enero de 2022, proferido por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. según lo expuesto en esta sentencia. SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión a los sujetos procesales, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, por intermedio de los siguientes canales electrónicos: • Accionante: abustossic@gmail.com • Accionadas: Ministerio de Justicia y del Derecho (notificaciones.judiciales@minjusticia.gov.co y alba.rios@minjusticia.gov.co) y Comisión Nacional del Servicio Civil (notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co) así como a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría de la Sección. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.Referencia: 11001333603820220001301 Accionantes: René Alejandro Bustos Mendoza Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Justicia y del Derecho

9 (Firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada (Firmado electrónicamente) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) JAVIER TOBO RODRÍGUEZ Magistrado

9 (Firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada (Firmado electrónicamente) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) JAVIER TOBO RODRÍGUEZ Magistrado

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. CUARTO: REMÍTASE a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos, según lo indicado en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha)