TA CUN - 11001333603820220008801-(04-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No. AT-2022-00088-01

Peticionario: MARTHA LUCY GÓMEZ SILVA

Entidades: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, FAMISANAR Y FONDO DE PENSIONES Y CESANTIASPORVENIR S.AProcede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la accionante, en contra de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, por el Juzgado 38

Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, la señora MARTHA LUCY GÓMEZ SILVA, presentó solicitud con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y salud que considera vulnerados por las accionadas, al no reconocerle su pensión de vejez, anulándole su traslado a COLPENSIONES en 2011.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite de rigor, el Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia recurrida declaró improcedente la acción

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite de rigor, el Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia recurrida declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que cuenta la accionante con mecanismos ordinarios ante la jurisdicción laboral, para discutir el traslado de régimen pensional y posterior anulación del mismo y porqué además no se han verificado en su favor condiciones especiales que ameriten la intervención del Juez Constitucional.III. LA IMPUGNACIÓN

La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, alegando que desconoció el A quo el contenido del artículo 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016 según el cual, si pasado un mes después de la vinculación, el fondo no ha informado al solicitante del incumplimiento de los requisitos para la afiliación, la misma se entenderá confirmada

Que en consecuencia como COLPENSIONES aceptó su traslado en 2011, y desde ese entonces continuó recibiendo sus cotizaciones, no podía en 2021 anular o dejar sin efectos su traslado, fuera de los términos para hacerlo. Que además, no se le puede afirmar que está afiliada a PORVENIR, cuando ese mismo fondo en agosto de 2021 certificó que desde 2011 se retiró y se trasladó a COLPENSIONES a quien adicionalmente le trasladó los recursos de sus cotizaciones. Igualmente COLPENSIONES el 4 de abril de 2021 le entregó copia de su historia laboral, en la cual certificó que era cotizante de ese fondo y que tenía 1.469 semanas cotizadas.

Que se le ha generado un perjuicio irremediable ya que desde que cumplió

de su historia laboral, en la cual certificó que era cotizante de ese fondo y que tenía 1.469 semanas cotizadas.

Que se le ha generado un perjuicio irremediable ya que desde que cumplió los requisitos pensionales optó por dejar de cotizar, confiada en que COLPENSIONES le certificó que se encontraba afiliada con más de 1.400 semanas de cotización y ya había cumplido 57 años de edad.

Que subsidiariamente debe conminarse a FAMISANAR a mantenerla afiliada en salud, pues no es su responsabilidad que COLPENSIONES se niegue a reconocerle la pensión y en consecuencia no esté cotizando actualmente para salud.

Por lo anterior pidió revocar la decisión y en su lugar acceder a las súplicas de la acción de tutela.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal es competente para decidir la segunda instancia en la acción de tutela que nos ocupa.

1. Lo que se debate

En el asunto que se somete a estudio, la señora MARTHA LUCY GÓMEZ SILVA, presentó solicitud con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y salud que considera vulnerados por las accionadas, al no reconocerle su pensión de vejez, anulándole su traslado a COLPENSIONES en 2011.Nociones generales de la acción de la tutela y su procedencia en el del caso concreto

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales

del caso concreto

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta norma es del siguiente tenor literal:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “… “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”. (Subrayas por fuera del texto).

A su turno, el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamenta la acción de tutela, establece en su artículo 6º lo siguiente:

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”. (Resalta la Sala).

Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes transcritos, se tiene que la acción de tutela se consagró como mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos

Sala).

Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes transcritos, se tiene que la acción de tutela se consagró como mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley. En estos términos, es dable concluir que, por regla general, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ha precisado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T205 de 2010, que el perjuicio irremediable se estructura cuando concurren los siguientes elementos: (i) la inminencia que exige medidas inmediatas; (ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; (iii) y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutelacomo mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Descendiendo en el caso concreto tenemos como hechos relevantes los siguientes:

 Que es ama de casa residente en Funza (Cundinamarca) dedicada a las labores del hogar y el cuidado de su nieta de 3 años, desde que dejó de cotizar en 2021 segura de haber reunidos los requisitos para su pensión de vejez.  Que inicialmente estuvo cotizando a COLPENSIONES desde 1992 y en 1997 se trasladó a porvenir.

cotizar en 2021 segura de haber reunidos los requisitos para su pensión de vejez.  Que inicialmente estuvo cotizando a COLPENSIONES desde 1992 y en 1997 se trasladó a porvenir.  Que posteriormente en 2011 solicitó su traslado nuevamente a COLPENSIONES, el cual le fue aceptado y desde entonces continuó cotizando a dicho fondo.  Que el 2 de abril de 2021 cumplió 57 años de edad, y por tanto procedió a verificar ante COLPENSIONES el cumplimiento de las semanas de cotización para pensionarse; recibiendo como respuesta el 4 de abril de 2021, copia de su historia laboral donde se afirma que a la fecha era cotizante activo con 1.469 semanas.  Que segura de cumplir los requisitos pensionales presentó ante COLPENSIONES solicitud de reconocimiento, la cual le fue denegada mediante Resolución SUB 189577 de 12 de agosto de 2021 declarándose incompetente para tal reconocimiento, por considerar que al momento de solicitar el traslado a COLPENSIONES en 9 de noviembre de 2011 le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, por lo cual a voces de la Ley 797 de 2003 no podía retornar al RPM, y además tampoco podía hacerlo en cualquier tiempo para conservar el régimen de transición, pues a 1º de abril de 1994 no tenía más de 15 años de cotizaciones.  Que se acercó a PORVENIR quien le expidió certificación según la cual no estaba afiliada a dicho fondo, pues desde 2011 retornó a COLPENSIONES y desde 2012 trasladó a dicho fondo los recursos de sus cotizaciones.

 Que se acercó a PORVENIR quien le expidió certificación según la cual no estaba afiliada a dicho fondo, pues desde 2011 retornó a COLPENSIONES y desde 2012 trasladó a dicho fondo los recursos de sus cotizaciones.  Que FAMISANAR le informó que dado a que no estaba efectuando el pago de las cotizaciones sería desafiliada del sistema de SALUD, lo cual resulta injusto pues está en espera de que COLPENSIONES le reconozca su derecho pensional y con ello la afilie como pensionada al sistema de salud.

Lo primero que debe indicar la Sala es que la pretensión de la tutela es el reconocimiento pensional, para lo cual, la Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que los ciudadanos cuentan con mecanismos ordinarios administrativos y judiciales para obtener dicho reconocimiento, y que sólo en presencia de un perjuicio irremediable podrá el Juez constitucional efectuar tal reconocimiento. Así por ejemplo en sentencia T-1559 de 2018 con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, expresó:“(…)

La procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales

26. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario al que pueden acudir las personas, por sí mismas o por quien actúe a su nombre, cuando consideren vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Empero, el inciso 3° de la norma establece que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

27. En cuanto a esa característica de subsidiariedad, la Corte Constitucional, en sentencia T-237 de 2015, sostuvo [28] que “(…) el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial”.

No obstante, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados, este Tribunal ha establecido dos (2) excepciones al principio de subsidiariedad, como se pasará a exponer.

La primera relacionada con la falta de idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial. En este evento, las acciones judiciales no absuelven el conflicto en su dimensión constitucional y no ofrecen una solución pronta [29]. En palabras de esta Corporación se dijo que “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte Constitucional a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal” [30].

Así mismo, en sentencia T725 de 2014, la Sala Primera de Revisión consideró que:

“La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios, por su parte, no debe obedecer a un análisis abstracto y general [31]. Es competencia del juez constitucional determinar la funcionalidad de tales mecanismos a la luz del caso concreto y de la situación del accionante para

su parte, no debe obedecer a un análisis abstracto y general [31]. Es competencia del juez constitucional determinar la funcionalidad de tales mecanismos a la luz del caso concreto y de la situación del accionante para determinar si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende [32]. Es decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado [33]”.

De esta manera, corresponde al juez de tutela, atendiendo las circunstancias fácticas del peticionario, determinar si los procedimientos judiciales brindan una solución clara, definitiva, precisa y oportuna a la Litis objeto de discusión y, en este sentido, otorgan una protección eficaz a los derechos invocados [34]. En caso de encontrar que estos mecanismos no son idóneos ni eficaces, la acción de tutela procederá de forma definitiva.

La segunda, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El inciso tercero del artículo 86 superior y el artículo 6° del Decreto Estatutario 2591 de 1991 establecen que pese a la existencia de medios de defensa judicial, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

28. En desarrollo de estos preceptos, la jurisprudencia constitucional[35] ha señalado que el perjuicio irremediable se estructura cuando: (i) la amenaza esta

perjuicio irremediable.

28. En desarrollo de estos preceptos, la jurisprudencia constitucional[35] ha señalado que el perjuicio irremediable se estructura cuando: (i) la amenaza esta por suceder prontamente, es decir, que es inminente[36]; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea grave[37]; (iii) se requieran medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable,[38] y (iv) la acciónde tutela sea impostergable a fin de garantizar un adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[39].

29. De otro lado, la Corte ha referido que, en aquellos casos, en los que el solicitante fuese sujeto de especial protección constitucional, el estudio de procedibilidad se vuelve menos riguroso, debido al estado de debilidad en el que se encuentra[40] y, en consecuencia, corresponde al juez de tutela actuar “(…) de manera especialmente diligente, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, que refleje la intención del Constituyente y busque preservar, ante todo, el goce de sus derechos fundamentales”[41].

Sobre el particular, en sentencia T-463 de 2017, esta Corporación reiteró que “los medios de defensa con los que cuentan los sujetos de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en

vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones”.

30. Atendiendo las excepciones al principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para conocer de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, cuando éstas comprometen el núcleo esencial del derecho fundamental al mínimo vital [42].

En sentencia T480 de 2017, este Tribunal sostuvo que la procedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas puede presentarse como mecanismo definitivo, cuando el solicitante no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, carece de idoneidad o eficacia, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable [43], en cuyo caso, la protección se extenderá hasta que se profiera una decisión definitiva por el juez ordinario.

31. En suma, la acción de tutela procede excepcionalmente para obtener el reconocimiento y pago de una pensión cuando se demuestra que: (i) los medios judiciales no son idóneos ni eficaces para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados[44], (ii) el no reconocimiento y pago de la prestación, afecta los derechos fundamentales del solicitante, en particular de su derecho al mínimo vital[45] y, (iii) el interesado ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos[46] (…)”

solicitante, en particular de su derecho al mínimo vital[45] y, (iii) el interesado ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos[46] (…)”

Para el caso concreto y al revisar las causales de procedencia excepcional se advierte lo siguiente:

Que COLPENSIONES no negó de fondo el reconocimiento pensional, sino que se declaró incompetente para pronunciarse al respecto, al considerar que no era legalmente su afiliada, pues el traslado que efectuó en 2011 para retornar del RAIS al RPM es inválido, dado que en ese momento (09-11-2011) le faltaban menos de 10 años para el cumplimiento de la edad pensional y, en consecuencia, no podía regresarse.

Adicionalmente, en esa misma decisión COLPENSIONES manifestó que la accionante contaba con tan solo 1.124 semanas de cotización, y si bien, no le dio efectos a esa afirmación, negando el reconocimiento, se advierte por elTribunal que esas 1.124 semanas no le darían a la actora el derecho al reconocimiento pensional.

Dicha decisión le fue notificada a la accionante debidamente motivada en Resolución SUB189577 de 12 de agosto de 2021, con la cual la actora quedó habilitada para acudir a las instancias judiciales a discutir no sólo su derecho pensional sino el de la eficacia de su traslado al RAIS y su retorno al RPM.

No es procedente entonces la acción de tutela para reconocer la pensión de ala accionante, pues existe controversia entre las partes no sólo en cuanto al régimen pensional que la cobija, sin frente a las semanas de cotización que ha

No es procedente entonces la acción de tutela para reconocer la pensión de ala accionante, pues existe controversia entre las partes no sólo en cuanto al régimen pensional que la cobija, sin frente a las semanas de cotización que ha reunido, asunto que es del resorte del Juez ordinario y no del constitucional, en medio de una acción residual y sumaria como lo es la tutela.

Pero si bien, la petición de tutela es de reconocimiento pensional, resulta incuestionable que la materia de estudio es la eficacia y validez del traslado entre regímenes efectuado por la actora, que en 1997 se fue de COLPENSIONES a PORVENIR y en 2011 retornó a COLPENSIONES, asunto frente al cual, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, dada la subsidiaridad del mencionado instrumento constitucional, por regla general la tutela no es la vía idónea para tal discusión, así por ejemplo lo indicó en sentencia T-237 de 2011 cuando con ponencia de la Dra. María Victoria Sáchica Méndez expresó:

“2.4. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia

El régimen de transición, en materia pensional, fue adoptado como una garantía y un beneficio legal para aquellas personas que tenía una expectativa de alcanzar su derecho a la pensión bajo las condiciones y requisitos previstos en las normas derogadas. En este sentido, este mecanismo cobijaba a las personas que estaban próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El artículo 36 de la citada ley, establece que las personas que a la entrada en

que estaban próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El artículo 36 de la citada ley, establece que las personas que a la entrada en vigencia de esa ley contaran con 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán cobijados por el régimen de transición y en consecuencia, tendrán derecho a acceder a la pensión de vejez, bajo las condiciones[5] fijadas en el régimen al que se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994.

La Corte Constitucional ha resaltado que para poder hablar del contenido y alcance del régimen de transición, se debe tener claridad sobre el significado y protección de los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas en materia de pensiones, toda vez que las personas cobijadas por este régimen, aún no han adquirido el derecho a pensionarse. En consecuencia, esta Corporación mediante Sentencia T-892 de 2012 reiteró que:

a) Se configuran los derechos adquiridos, cuando las situaciones jurídicas individuales han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley, es decir, cuando la persona cumple con todas las condiciones para adquirir el derecho previsto y reconocido en la ley, previó a su derogación o reforma. En este caso, estos derechos gozan de una garantía de inmutabilidadque se deriva de su protección expresa en la Constitución, salvo casos excepcionales (art. 58).

b) Las meras expectativas “son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un

excepcionales (art. 58).

b) Las meras expectativas “son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”, por ende, y al carecer de protección constitucional, pueden ser objeto de modificación por parte del legislador.

c) Las expectativas legítimas se configura en aquellos eventos en los cuales, aunque las personas no han adquirido el derecho, están cerca o próximos a acceder al goce efectivo del mismo. Con base en ello, la Corte indicó, que cuando se este ante uno de estos casos, y el cambio legislación de abrupta, arbitraria e inopinado, vulnere su derecho o derechos de manera desproporcionada e irrazonable, se deberá aplicar el principio de no regresividad.[6]”

En concordancia con lo anterior, y atendiendo el derecho a la seguridad socialpensiones, en sentencia C789 de 2002 se dijo que “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.”

Sin embargo, la anterior protección o garantía no obliga al legislador a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, toda vez que por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la

mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, toda vez que por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.[7]

Así las cosas, la Corte indicó que el régimen de transición “ (i) recae sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”.

Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 además establecer requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, también definió circunstancias por las cuales se pierde:

“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de

acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

En síntesis, son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los afiliados que al 1º de abril de 1994 tengan: (i) 35 años o más, si es mujer; (ii) 40 años o más, si es hombre o (iii) 15 años de servicio cotizados.

2.5. Traslado de régimen pensional como causal de pérdida de régimen de transición.Como ya se indicó, los afiliados que al 1º de abril de 1994 cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener 35 años de edad o mas, si es mujer; 40 años de edad o mas, si es hombre, o haber cotización de 15 años o más de servicio, tendrán derecho a ser beneficiarios de régimen de transición.

Sin embargo, el mismo artículo señala dos causales por las cuales se puede perder el régimen de transición y que serán aplicadas a aquellas personas que cumplan con la edad requerida. A saber:

(i) cuando al momento de entrar en vigencia el régimen, el afiliado de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

(ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida.

de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

(ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida.

Sobre la interpretación y alcance de la segunda causal, contenida en el inciso 5º del artículo 36, la Corte Constitucional mediante Sentencia C789 de 2002 dijo:

“A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidas del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.”

En este sentido, la Corte aclaró que las circunstancias previstas en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo le son aplicables a los afiliados que al 1º de abril de 1994 cumplan con el requisito de edad y no a las que cumplen con el requisito de 15 años de servicios cotizados, es decir, que las únicas personas que pierden el régimen de transición por

los afiliados que al 1º de abril de 1994 cumplan con el requisito de edad y no a las que cumplen con el requisito de 15 años de servicios cotizados, es decir, que las únicas personas que pierden el régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual, son las mujeres y los hombres que a la fecha tenían la edad requerida.

Así mismo estableció, que si bien es cierto que los afiliados al 1º de abril de 1994 con 15 años de servicios cotizados, no pierden el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, deberán en caso de querer volver al régimen de prima media con prestación definida cumplir con las siguientes condiciones:

(i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual y,

(ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, pues “el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”.

En el año 2003, el Congreso de la República expidió la Ley 797 por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en