TA CUN - 110013337039-2016-00133-01-(18-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente No. : 110013337039201600133-01

Demandante : GAS NEIVA S.A. ESP

Demandado : SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Asunto : CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2015

ASUNTOS NACIONALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 28 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado 39 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual inaplicó la Resolución n.º SSPD20151300019495 de 2015 y declaró nulidad parcial de los actos administrativos acusados. LA DEMANDA PRETENSIONES La parte actora solicitó se inaplique la Resolución de carácter general n.º SSPD 20151300019495 de 15 de junio de 2015 y se declare la nulidad de la Liquidación Oficial n.º 20155340026666 de 24 de julio de 2015, la Resolución n.º SSPD-20155300048135 de 19 de octubre de 2015 y la Resolución n.º SSPD-20155000050555 de 10 de noviembre de 2015, proferidas las dos primera

SSPD-20155300048135 de 19 de octubre de 2015 y la Resolución n.º SSPD-20155000050555 de 10 de noviembre de 2015, proferidas las dos primera por la Directora Financiera y la última por el Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. A título de restablecimiento del derecho solicita lo siguiente:Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS 4. - Para restablecer el derecho de la actora, determinar que debe excluirse del monto de la contribución especial liquidada a su cargo año 2015, la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS TREINTA y SEIS PESOS con 0.18 ($24.823.336.18) Mcte. 5. - Por cuanto a la presente fecha la actora ya procedió a depositar a órdenes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el monto total de la contribución liquidada a su cargo, decretar que debe devolvérsele junto con la respectiva indexación monetaria desde su pago y hasta la ejecutoria de la sentencia, más con los intereses a lugar, los valores pagados en exceso por valor de

VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS

TREINTA Y SEIS PESOS con 0.18 ($24.823.336.18) Mcte. 6. - Condenar en gastos y costas procesales a la entidad demandada. (ff. 4849). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante señaló como normas violadas los artículos 95.9, 338 de Constitución Nacional; 79.5, 85 numeral 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994

1. Violación del principio de legalidad.

Precisó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en contravía con los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, ordenó la inclusión dentro de la base gravable de la contribución especial para el año 2015, las cuentas del grupo 75 costos de producción, asimilándolos a gastos operativos. Resaltó que la entidad demandada expidió liquidación oficial en la que incluye los costos de distribución y/o comercialización de GLP del grupo 7530, subgrupo 753008 en la base gravable, los cuales no podían incluirse, por ser parte del costo de producción. Indicó que la superintendencia no podía incluir los costos de producción en la base gravable de la contribución, pues contraría lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Explicó que en los actos administrativos que resolvieron los recursos con la liquidación, consideraron erróneamente que las partidas del grupo 75 son gastos operativos, violando el artículo 338 del Constitución Política y el artículo 85 de la Ley

142 de 1994. 2Exp. No: 110013337039201600133-01

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2. Vicio de falsa motivación.

Afirmó que la superintendencia en los actos administrativos acusados argumentó que debía cubrir el faltante presupuestal para el año 2015, con fundamento en el parágrafo 2º de la Ley 142 de 1994, por lo que incluyó dentro de la base gravable para la determinación de la contribución especial las cuentas del grupo 7530, equiparando estas cuentas con los gastos operativos, sin ser ello cierto. Manifestó que se configura el vicio de falsa motivación, pues las cuentas del grupo 75 corresponden a costos de producción, en tanto que por disposición de la Ley 142 de 1994 no hacen parte de la base gravable de esta contribución, como lo ha señalado también la jurisprudencia del Consejo de Estado. Mencionó que resulta errónea la asimilación efectuada por la superintendencia de la subpartida del grupo 753008 costo de distribución y/o comercialización de GLP a aquellos gastos operativos que de manera excepcional el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Señaló que la entidad demandada actúa con criterio arbitrario, discrecional y de conveniencia utilizando los recursos, pues con pleno conocimiento de que el grupo 75 no puede hacer parte de los gastos de funcionamiento, hace una asimilación. Adujo que el vicio de falsa motivación no se funda por la inexistencia del hecho que aduce como causa para incluir las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución para el año 2015, que consiste en la existencia de un faltante

aduce como causa para incluir las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución para el año 2015, que consiste en la existencia de un faltante presupuestal, sino en que la entidad demandada erradamente asimilación de las cuentas del grupo 75 con los gastos de funcionamiento.

3. Violación de los principios de justicia y equidad tributaria, violación del artículo 95.9 de la Constitución Política y principio de certeza tributaria.

Advirtió que no ha sido justo ni equitativo la determinación de la base gravable por parte de la superintendencia con la cual incrementó la contribución para el año 2015, en el 59%, en comparación con la liquidación del año 2014. Sostuvo que el incremento desproporcionado no atiende justificación alguna, si se en cuenta que para el año 2015 el presupuesto aprobado a la superintendencia fue inferior en la cantidad de (2.252.200.000), con respecto al año 2014. 3Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS Destacó que para el año 2014 el presupuesto de la entidad demandada era de $96.562.000.000 y liquidó la contribución a su cargo en cuantía de $18.610.000, y para el año 2015 el presupuesto establecido fue de $94.309.800.000 y la liquidación de la contribución a su cargo por valor de $29.185.000. LA OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2016, oponiéndose a cada una de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente1:

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2016, oponiéndose a cada una de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente1: Precisó que no es cierto que la entidad que represento no haya justificado debidamente el faltante presupuestal para el año 2015 y la inclusión de las cuentas o rubros indispensables para conjurarlo, llamados "gastos similares", con fundamento en su soporte legal que corresponde al parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Explicó que de acuerdo a la Ley 1737 del 2 de diciembre de 2014 y el Decreto de Liquidación de Presupuesto General de la Nación No. 2710 de diciembre de 2014, por medio de los cuales se liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2015, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le correspondió la suma de $94.309.800.000. Indicó que contrastado el precedente establecido por el Consejo de Estado con el equivalente al 1% de la cuenta 51, gastos de administración menos impuestos, tasas y contribuciones (5120), determinaría un recaudo de apenas $28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado por la ley de presupuesto general de la Nación. Resaltó que a partir de la facultad prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 procedió a relacionar las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica,

ley de presupuesto general de la Nación. Resaltó que a partir de la facultad prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 procedió a relacionar las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado) que, pese al precedente jurisprudencial, relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, podrían ser adicionadas "...en la misma proporción en que -fueranindispensables para cubrir faltantes presupuéstales de la 1 Folios 135-144 del expediente. 4Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS Superintendencia", que, como quedó antedicho, era del 69% para la vigencia 2015. Dentro de las cuentas relacionadas en el acto, a título de ejemplo, están las siguientes: 753001, compras en bloque y/o largo plazo; 753002, compras en bolsa y/o corto plazo; 753005, uso de líneas, redes y ductos; 753006, costo de distribución y/o comercialización de GN; 753702 gas combustible; 753703, carbón mineral, y 753705 ACP, fuel y oíl. Sostuvo que la demandante en los cargos no explicó, en qué funda la falta de justificación de la Superintendencia demandada para incluir, con fundamento en el parágrafo 2o del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuentas del Grupo 75, costos de operación, y cuentas similares a estas; como tampoco estableció cuáles son las razones por las cuales considera que las cuentas seleccionadas vulneran, por vía

operación, y cuentas similares a estas; como tampoco estableció cuáles son las razones por las cuales considera que las cuentas seleccionadas vulneran, por vía directa o indirecta, los ordenamientos Constitucional y legal que citó en la demanda. Expuso que la contribución tiene como fin específico el de recuperar los costos del servicio de vigilancia y control; uno de sus márgenes objetivos para calcularla es el de la estimación de los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el período anual respectivo de la Superintendencia, y que sea necesaria únicamente para cubrir su presupuesto durante dicho periodo, si la Superintendencia tuviere excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial de que trata el artículo 132 de la Ley 812 de 2003; su cálculo se hará atendiendo los costos de vigilancia en que incurra la Superintendencia, y es la única fuente de financiación de dicha entidad, además de la venta de sus publicaciones. Manifestó ante la falta presupuestal que quedó demostrada en el acto administrativo general y con el estudio de la contribución especial del año 2015, dio aplicación a las normas preexistentes. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Cuarta, en sentencia de 30 de enero 20172, inaplicó la Resolución n.º SSPD20151300019495 de 2015 y declaró nulidad parcial de los actos administrativos acusados , con fundamento en las siguientes consideraciones:

2 Ff. 175-205 del expediente. 5Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS Hace una análisis del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y jurisprudencia relacionada con la contribución especial, señalando que los costos no son gastos de administración y no todos los gastos de la cuenta 53 son gastos de administración, incorporar a la base gravable de la contribución especial costos y gastos que no son de administración es contraria a la voluntad del legislador, aun cuando sea para cubrir faltantes presupuestales porque el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no amplió la base gravable. Indica que en la liquidación oficial que fijó la contribución se extrae que existen faltantes presupuestales, los cuales deben ser cubiertos para atender los costos del servicio de vigilancia de la entidad en el año 2015, los cuales ascendían a $94.309.800.000, que aplicando la tarifa máxima de 1% a la base gravable y en consonancia con la información reportada por el contribuyente al Sistema Único de Información, recaudo de la entidad llegaría al 31% del valor del presupuesto aprobado, faltante a cubrir con las cuentas contables autorizadas por el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y para el caso del servicio de gas incluyó la partida 753008 costo de distribución y/o comercialización del GLP. Ahora bien, el plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios sobre la cuenta 7 del grupo 75 cuenta 7530, señala

partida 753008 costo de distribución y/o comercialización del GLP. Ahora bien, el plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios sobre la cuenta 7 del grupo 75 cuenta 7530, señala CLASE 7 GRUPO 75 CUENTA 7530

COSTOS DE PRODUCCIÓN SERVICIOS PÚBLICOS COSTO DE BIENES Y SERVICIOS

PÚBLICOS PARA LA VENTA DESCRIPCIÓN Representa el valor de la compra de bienes y servicios producidos por otro ente prestador de servicios públicos domiciliarios, para su comercialización en desarrollo de su objeto social. También incluye el uso de los servicios de conexión, cargos de acceso de redes de telecomunicaciones y en general registra el costo por el uso de activos de otros prestadores o terceros necesario para la prestación del servicio público domiciliario o sobre los cuales se ejerza dominio para su explotación. En el caso de los contratos de contraprestación y concesión se registrarán las obligaciones monetarias que debe pagar el prestador del servicio por el uso los activos al dueño de los mismos, de conformidad con lo que se encuentre pactado en el respectivo contrato. Dinámica

SE DEBITA CON: SE ACREDITA CON:

1. El valor de la compra de los bienes productivos a otros prestadores de servicios.

2. El valor por la utilización de medios para que este bien se ponga en funcionamiento.

3. Los ajustes por menores valores causados o pagados en el período.

1. Los ajustes por mayores valores causados o pagados en el período.

2. La cancelación del saldo al cierre del período contable.

6Exp. No: 110013337039201600133-01

GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS

1. Los ajustes por mayores valores causados o pagados en el período.

2. La cancelación del saldo al cierre del período contable.

6Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS Afirmó que la Superintendencia no podía incluir en la base gravable de la contribución, los gastos de funcionamiento, ni los gastos operativos, ni los gastos de similar naturaleza, estos últimos para cubrir el déficit presupuestal, a título de costos de producción 7505 Servicios personales, 7510 Generales 7517 Arrendamientos, 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta, - 7535 Licencias, contribuciones y regalías, 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542 Honorarios, 7550 Materiales y otros costos de operación, 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto y 7570 Órdenes y contratos por otros servicios mencionados en la resolución de liquidación de la contribución, pues gasto de Administración y costos son dos conceptos distintos, como se expuso ampliamente. Manifestó que el Consejo de Estado no varió su doctrina sobre la extensión de la base gravable para acoger como gastos los denominados costos, y que el artículo 85 parágrafo 2, no es una autorización para incluir costos como gastos cuando hubiere déficit presupuestal. Mencionó que la interpretación sugerida por la parte demandada, con base en los artículos 27 y 30 del Código Civil 3, le llevan a concluir que cuando haya faltantes

hubiere déficit presupuestal. Mencionó que la interpretación sugerida por la parte demandada, con base en los artículos 27 y 30 del Código Civil 3, le llevan a concluir que cuando haya faltantes presupuéstales deben incorporarse los costos de la entidad vigilada en la prestación del servicio como gastos (administrativos, operativos o de naturaleza similar). Para el a quo esta tesis no es apropiada el acudir al artículo 30 del Código Civil, según el cual, "el contexto de lo ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Adujo que los actos demandados violan el artículo 338 constitucional al incluir en la base gravable un ítem o rubro, que no podía ser considerado como tal, homologó conceptualmente el concepto gasto al del costo con infracción a los límites establecidos en el artículo 85 (2 y parágrafo 2g) de la Ley 142 de 1994, con lo cual, a 3 ARTICULO 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. ARTICULO 30. INTERPRETACION POR CONTEXTC». El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ¡lustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. 7Exp. No: 110013337039201600133-01

GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS

pasajes oscuros de una ley pueden ser ¡lustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. 7Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS más de infringir el principio de legalidad tributaria, está configurada un falsa motivación. Señaló que debe inaplicarse la resolución general por las mismas razones que procede la nulidad parcial del acto liquidatorio de la contribución y los actos que la confirmaron, pues, de no hacerse el principio de legalidad que se busca salvaguardar en consonancia con la protección de los derechos de quienes acuden ante la jurisdicción conforme al artículo 103 del CPACA. Advirtió que a la contribuyente le asiste la razón en cuanto a que la incorporación de la cuenta Código 753008 no era procedente, lo cual lleva a detraer de la base gravable de la contribución, el costo de distribución y/o comercialización del GLP, por valor de $2.918.454.742.00. En consecuencia, la base gravable de la contribución por gastos de Administración es de $504.661.101 de los cuales se restan $68.539.977 según la Liquidación de la Contribución 20155340026666 de 24 de julio de 2015 4, la base gravable es de $436.121.124 que al aplicarle la tarifa del 1% la contribución a cargo es de $4.361.211. La parte demandante en el folio 45 aportó fotocopia del recibo de consignación de la contribución en el BBVA por $29.185.000.oo fechado de 28 de diciembre de 2015,

$4.361.211. La parte demandante en el folio 45 aportó fotocopia del recibo de consignación de la contribución en el BBVA por $29.185.000.oo fechado de 28 de diciembre de 2015, valor que no fue puesto en duda por la Superintendencia. Así al tomar $29.185.000.oo (valor pagado por contribución) y restarle $4.361.211 (contribución liquidada), la Superintendencia deberá reintegrar a la contribuyente la suma de $24.823.789.00 y no lo solicitado por la parte $24.823.336. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, en la que solicita revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Precisa que las providencias del Consejo de Estado no pueden ser acogidas como precedente judicial, en sentido estricto para el caso objeto de este proceso, en 4 F. 7 vto. 8Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS atención de que el problema jurídico que aquí se abordó no ha sido considerado en las mismas, como lo es el de la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Resalta que en torno a la aplicación del aludido parágrafo 2o del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se hizo referencia en la sentencia proferida dentro del expediente 21254, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez, conforme a la cual "...el legislador previo la posibilidad de que existieran

142 de 1994, se hizo referencia en la sentencia proferida dentro del expediente 21254, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez, conforme a la cual "...el legislador previo la posibilidad de que existieran faltantes presupuéstales, caso en el cual se debe observar lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994". Indica que para el caso específico de las cuentas 7530 costo de bienes y servicios públicos para la venta y subcuenta 753008 costo de distribución y/o comercialización, entendió el juez de primera instancia que por el hecho de estar encabezada con la denominación de “costo” y no de “gasto operativo”, no hace parte de los denominados gastos operativos, reseñados por el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como base excepcional para engrosar el monto de la contribución especial con el fin de cubrir el eventual faltante presupuestal, como en efecto acaeció para la superintendencia demandada para el año gravable 2015. Afirma que no tuvo en cuenta que a pesar de titularse como "costo" es un verdadero gasto operativo, pues se debe entender como gastos operacionales todos en los que un prestador incurre como parte de sus actividades regulares del negocio, tales como los administrativos, suministros de oficina, salario, publicidad, servicios públicos, etc., en contraposición a los gastos no operacionales que son en los que incurre el prestador por motivos que no implican la operación normal del negocio, como sería, por ejemplo, el generado para cubrir los honorarios de abogado para atender una demanda judicial.

públicos, etc., en contraposición a los gastos no operacionales que son en los que incurre el prestador por motivos que no implican la operación normal del negocio, como sería, por ejemplo, el generado para cubrir los honorarios de abogado para atender una demanda judicial. Manifiesta que no se entiende cómo pudo concluir el a quo con la afirmación acerca de que el costo en que se incurre para la "...distribución y comercialización" no es un gasto regular que hace viable la entrega del GLP al usuario final, a quien se le traslada, vía venta, el valor final que ello representa. Según el profesor Ernesto Reyes Pérez5 "Todas las erogaciones que se hacen para poner el producto en el mercado y obtener la recuperación por medio de la venta" es un gasto operativo, 5Contabilidad de Costos, cuarta edición, Limusa, Noriega Editores. 9Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS independientemente de que no se haya denominado como tal sino como "costo", pues se alude al concepto finalista y no al literal. Señala que nada más cercano a la realidad que asume un distribuidor de GLP, como lo es la demandante, para garantizar la entrega final del producto al consumidor, que incurrir en el costo por distribución y comercialización del producto, constituyéndose en parte de los gastos inherentes al desarrollo del objeto social y, por tanto, asociado clara y directamente con la producción y prestación del servicio, y, por tanto, constituye un verdadero gasto operativo. Precisa que ni el juzgado de primera instancia ni la empresa demandante cuestionaron la legalidad de la utilización del parágrafo del artículo 85 de la Ley 142

tanto, constituye un verdadero gasto operativo. Precisa que ni el juzgado de primera instancia ni la empresa demandante cuestionaron la legalidad de la utilización del parágrafo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo que no se cuestionó el faltante presupuestal de la entidad demandada para invocar el mismo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante hizo uso de esta oportunidad legal, reiterando lo expuesto en la demanda y alegatos de conclusión (ff. 9-20 c. 2). El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente, en segunda instancia, para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. Con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si es procedente incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 específicamente la cuenta 753008 costos distribución y/o comercialización de GLP, en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 10Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS Son hechos probados en el proceso, los siguientes:

1. El 24 de julio de 2015, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Liquidación Oficial n.º 20155340026666, a través de la cual estableció

Son hechos probados en el proceso, los siguientes:

1. El 24 de julio de 2015, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Liquidación Oficial n.º 20155340026666, a través de la cual estableció como contribución especial por el año gravable 2015 a cargo de la demandante, la suma de $29.185.000 (f. 1 c.a.).

2. El 31 de octubre de 2015, la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la citada liquidación oficial. El primero fue decidido el 19 de octubre de 2015, por medio de la Resolución No.

SSPD-20155300048135, confirmándola en todas sus parte y concediendo el recurso de apelación (ff. 13-18 y 29-35 c.a.).

3. El 10 de noviembre de 2015, el Secretario General de la Sup erintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió el recurso de apelación, a través de la Resolución n.º 20155000050555, confirmando la liquidación oficial y ordenando efectuar el pago correspondiente (ff. 42-47 c.a.).

4. La parte actora pagó la contribución especial, el día 28 de abril de 2015 (ff. 76-78).

Visto lo anterior, corresponde a la Sala estudiar si es procedente incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 específicamente la cuenta 753008 costos distribución y/o comercialización de GLP, en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 específicamente la cuenta 753008 costos distribución y/o comercialización de GLP, en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La parte demandada manifiesta que el juez de primera instancia ignoró que el escenario para la entidad demandada es totalmente distinto al de dicho fallo del Consejo de Estado, pues para la vigencia del año 2015, la entidad se encontraba ante la imposibilidad de recuperar los costos de control y vigilancia, con la base gravable propuesta por el Consejo de Estado en el fallo, es decir el Grupo 51 menos la cuenta 5120, lo cual, a todas luces, hizo que el recaudo de la contribución especial fuera insuficiente para que pudiera recuperar tales costos que garantizaran su funcionamiento. Sostiene que el a quo no tuvo en cuenta que a pesar de titularse como costo es un verdadero gasto operativo, pues se debe entender como gastos operacionales todos en los que un prestador incurre como parte de sus actividades regulares del negocio, tales como los administrativos, suministros de oficina, salario, publicidad, 11Exp. No: 110013337039201600133-01 GAS NEIVA S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS servicios públicos, etc., en contraposición a los gastos no operacionales que son en los que incurre el prestador por motivos que no implican la operación normal del negocio, como sería, por ejemplo, el generado para cubrir los honorarios de abogado para atender una demanda judicial. Frente a la contribución especial tiene sustento constitucional en el artículo 338 de la Constitución Política, señala:

abogado para atender una demanda judicial. Frente a la contribución especial tiene sustento constitucional en el artículo 338 de la Constitución Política, señala: Artículo 338. En tiempos de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas y los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de las respectiva ley, ordenanza o acuerdo. A su vez, la Ley 142 de 19946 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», faculta a las entidades para intervenir en los servicios públicos y se crea la contribución especial, así:

ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen

públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», faculta a las entidades para intervenir en los servicios públicos y se crea la contribución especial, así: ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios. 3.3. Regulación de la prestación de los servi