TA CUN - 110013337039-2016-00174-01-(28-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente No. : 110013337039201600174-01

Demandante : AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado : SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Asunto : CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2015

ASUNTOS NACIONALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 28 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado 39 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró nulidad parcial de los actos administrativos acusados. LA DEMANDA PRETENSIONES La parte actora solicitó la declaratoria de nulidad de la Liquidación oficial n.º 20155340045286 de 7 de diciembre de 2015, la Resolución n.º SSPD-20165300002855 de 29 de enero de 2016 y la Resolución n.º SSPD-20165000006515 de 2 de marzo de 2016, proferidas las dos primera por la Directora Financiera y la última por el Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. A título de restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: 2.2. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados en los numerales que anteceden, se restablezca el derecho de mi

A título de restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: 2.2. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados en los numerales que anteceden, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) hacer la devolución de manera indexada, del mayor valor cancelado por parte de AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., porExp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS concepto de la contribución especial correspondiente al año 2015, por el servicio de Alcantarillado, cuya cuantía asciende a la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M.L. ($4.379.938), de acuerdo con la diferencia establecida entre la liquidación oficial realizada por la entidad demandada (sumado al pago del anticipo) y el valor legalmente cobrable de acuerdo con la base gravable autorizada por la ley 142 de 1994 artículo 85, tal como se precisa a continuación: N.º Liquidación fecha servicio valor a reintegrar 20155340045286 2015-12-07 Alcantarillado $4.379.938 2.3. Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de representada los Intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sum reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el antier cancelado el día 30 de abril de 2015y hasta la fecha en la cual se

representada los Intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sum reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el antier cancelado el día 30 de abril de 2015y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 2.4. Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. (ff. 6-7). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante señaló como normas violadas los artículos 29, 95 numeral 9º, 338, 363 de Constitución Nacional; 44 y 237 de la Ley 1437 de 2011; 85 numeral 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 y 712 del ET.

1. Violación de la constitución y de la ley: desconocimiento del principio de legalidad.

Citó la sentencia C 455 de 1994 y señala que de acuerdo al pronunciamiento del alto tribunal, guarda estrecha relación con el principio de legalidad del tributo, en virtud del cual todos sus elementos constitutivos deben estar claramente establecidos en la ley, para el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la naturaleza tributaria de la contribución objeto de liquidación, no es dable realizar una aplicación extensiva vía interpretación a los conceptos que constituyen la base gravable, menos con el objeto de incorporar cuentas que expresamente el mismo legislador ha proscrito que

contribución objeto de liquidación, no es dable realizar una aplicación extensiva vía interpretación a los conceptos que constituyen la base gravable, menos con el objeto de incorporar cuentas que expresamente el mismo legislador ha proscrito que se puedan tomar para conformar la base gravable. Precisó que la inclusión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de otros gastos como impuestos, contribuciones, tasas, servicios personales, generales, contribuciones y regalías, orden contrato mantenimiento 2Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales, seguros, impuestos, órdenes y contratos por otros servicios, para efectos de establecer la base gravable de la contribución comporta su ampliación injustificada, desconociendo los límites establecidos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en tanto aquellas partidas, en términos de lo manifestado por el Consejo de Estado, no se ajustan a la definición de gastos de funcionamiento asociados al servicio. Resaltó que si bien es cierto que la norma reconoce a las Superintendencias, la facultad de fijar los parámetros requeridos para la aplicación de las leyes y las normas reglamentarias relacionadas con la actividad específica que vigilan y controlan, dicha potestad no es ilimitada, tal como lo precisa la Corte Constitucional en la Sentencia C 452 de 2003. Explicó que la entidad demandada desbordó el ámbito de sus competencias, más aún cuando con antelación el Consejo de Estado fijó con criterio de autoridad y con

en la Sentencia C 452 de 2003. Explicó que la entidad demandada desbordó el ámbito de sus competencias, más aún cuando con antelación el Consejo de Estado fijó con criterio de autoridad y con efectos erga omnes, la interpretación razonable frente al concepto de gastos de funcionamiento asociado al servicio regulado. Expuso que la entidad demandada desconoció el principio de legalidad del tributo consagrado en el citado artículo 338 de la Constitución Política, pues tomó como base cuentas que no fueron fijadas por el legislador.

2. Violación de la Constitución y la ley, artículo 95 numeral 9º y artículo 338 de

la Constitución Nacional. Indicó que la gestión de los intereses por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley, de allí que una actuación por fuera de dichas competencias también violenta el contenido de los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución Política conforme a los cuales en un Estado Democrático de Derecho las autoridades únicamente están autorizadas a hacer lo que la Constitución y las Leyes les facultan; mandatos que no se acataron para la expedición de los actos administrativos demandados. Afirmó que para el caso que nos ocupa, la Ley 142 de 1994 estableció el tributo en su artículo 85, estableciendo que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, así las cosas, es claro que todo acto administrativo que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que considere 3Exp. No: 110013337039201600174-01

al servicio sometido a regulación, así las cosas, es claro que todo acto administrativo que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que considere 3Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS en la base gravable gastos que no sean de funcionamiento o aquellos que siéndolo, no estén asociados al servicio, está excediendo el marco legal que regula su expedición y en ese orden de ideas adolece de nulidad. En este estado se encuentran los actos administrativos qué contienen las liquidaciones oficiales de la contribución especial para la vigencia 2015, por los servicios de acueducto y alcantarillado.

3. Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial.

Manifestó que la entidad demandada ha desconocido los precedente judiciales, pues el Consejo de Estado abordó el estudio de legalidad de la Resolución n.º 20051300033635 de 2005 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, declaró su nulidad al considera que la definición en torno a los gastos de funcionamiento para el cálculo de la contribución especial a cargo de los entes prestadores de los servicios públicos regulados en la Ley 142 de 1994 no se ajustaba al concepto de dicha corporación. Dijo que en los actos administrativos acusados se incorporan nuevamente varias de las partidas que habían sido excluidas pro el Consejo de Estado de la base gravable para fijar la contribución contemplada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

4. Violación de la constitución, infracción de las normas en que debería fundarse y expedición irregular del acto.

para fijar la contribución contemplada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

4. Violación de la constitución, infracción de las normas en que debería fundarse y expedición irregular del acto.

Reiteró que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no admite la aplicación de que se incorporen en la base gravable los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, como en efecto lo está realizando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Mencionó que al darle la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios un alcance diferente a la disposición establecida en la Ley, como en el caso que nos ocupa, está vulnerando el principio de legalidad o de reserva de ley consignado en el artículo 338 de nuestra Constitución, el cual exige que todos los elementos del tributo se encuentren determinados previamente en la ley y, que el operador jurídico se ciña a aplicar sólo los elementos tributarios contenidos en ella, proscribiendo la aplicación analógica o diferente a la preestablecida. 4Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS El principio de legalidad en el derecho tributario, pretende que el contribuyente no sea sorprendido por la administración tributaria con el cambio de uno de los elementos del tributo, como por ejemplo, un cambio en la definición del sujeto pasivo, de la tarifa del impuesto, la conformación y cuantificación de la base gravable, etc., los cuales no están consignados en la ley que crea el tributo como en este caso. LA OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda

gravable, etc., los cuales no están consignados en la ley que crea el tributo como en este caso. LA OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2016, oponiéndose a cada una de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente1: Precisó que no es cierto que la entidad que represento no haya justificado debidamente el faltante presupuestal para el año 2015 y la inclusión de las cuentas o rubros indispensables para conjurarlo, llamados "gastos similares", con fundamento en su soporte legal que corresponde al parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Explicó que de acuerdo a la Ley 1737 del 2 de diciembre de 2014 y el Decreto de Liquidación de Presupuesto General de la Nación No. 2710 de diciembre de 2014, por medio de los cuales se liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2015, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le correspondió la suma de $94.309.800.000. Indicó que contrastado el precedente establecido por el Consejo de Estado con el equivalente al 1% de la cuenta 51, gastos de administración menos impuestos, tasas y contribuciones (5120), determinaría un recaudo de apenas $28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado por la ley de presupuesto general de la Nación. Resaltó que a partir de la facultad prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994

$28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado por la ley de presupuesto general de la Nación. Resaltó que a partir de la facultad prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 procedió a relacionar las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado) que, pese al precedente jurisprudencial, relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, podrían ser adicionadas "...en la misma proporción en que 1 Folios 146-157 del expediente. 5Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS -fueranindispensables para cubrir faltantes presupuéstales de la Superintendencia", que, como quedó antedicho, era del 69% para la vigencia 2015. Dentro de las cuentas relacionadas en el acto, a título de ejemplo, están las siguientes: 753001, compras en bloque y/o largo plazo; 753002, compras en bolsa y/o corto plazo; 753005, uso de líneas, redes y ductos; 753006, costo de distribución y/o comercialización de GN; 753702 gas combustible; 753703, carbón mineral, y 753705 ACP, fuel y oíl. Sostuvo que la demandante en los cargos no explicó, en qué funda la falta de justificación de la Superintendencia demandada para incluir, con fundamento en el parágrafo 2o del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuentas del Grupo 75, costos de

justificación de la Superintendencia demandada para incluir, con fundamento en el parágrafo 2o del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuentas del Grupo 75, costos de operación, y cuantas similares a estas; como tampoco estableció cuáles son las razones por las cuales considera que las cuentas seleccionadas vulneran, por vía directa o indirecta, los ordenamientos Constitucional y legal que citó en la demanda. Expuso que la contribución tiene como fin específico el de recuperar los costos del servicio de vigilancia y control; uno de sus márgenes objetivos para calcularla es el de la estimación de los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el período anual respectivo de la Superintendencia, y que sea necesaria únicamente para cubrir su presupuesto durante dicho periodo, si la Superintendencia tuviere excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial de que trata el artículo 132 de la Ley 812 de 2003; su cálculo se hará atendiendo los costos de vigilancia en que incurra la Superintendencia, y es la única fuente de financiación de dicha entidad, además de la venta de sus publicaciones. Indicó que si la empresa demandante pretendiera ampararse en una circunstancia especial de exención tributaria, tendría que invocar una norma que así lo permitiera, pero no lo hizo porque una disposición en este sentido no existe. Advirtió que propender por una declaratoria de exención en el pago de la contribución especial de la contribución reglada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como lo aduce la demandante en la pretensión relacionada con el

contribución especial de la contribución reglada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como lo aduce la demandante en la pretensión relacionada con el restablecimiento del derecho, afecta el sistema de financiación del órgano de control y vigilancia, poniendo en riesgo las múltiples funciones asignadas a la superintendencia, previstas en el artículo 79 ibídem, en especial la defensa de los intereses de los usuarios. 6Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS LA SENTENCIA APELADA El Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Cuarta, en sentencia de 28 de febrero de 2017 2, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Hace una análisis del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y jurisprudencia relacionada con la contribución especial, señalando que los costos no son gastos de administración y no todos los gastos de la cuenta 53 son gastos de Administración, incorporar a la base gravable de la contribución especial costos y gastos que no son de administración es contraria a la voluntad del legislador, aun cuando sea para cubrir faltantes presupuestales porque el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no amplió la base gravable. Indicó que en la liquidación oficial que fijó la contribución se extrae que existen faltantes presupuestales, los cuales deben ser cubiertos para atender los costos del servicio de vigilancia de la entidad en el año 2015, los cuales ascendían a

faltantes presupuestales, los cuales deben ser cubiertos para atender los costos del servicio de vigilancia de la entidad en el año 2015, los cuales ascendían a $94.309.800.000, que aplicando la tarifa máxima de 1% a la base gravable y en consonancia con la información reportada por el contribuyente al Sistema Único de Información, recaudo de la entidad llegaría al 31% del valor del presupuesto aprobado, faltante a cubrir con las cuentas contables autorizadas por el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y para el caso del servicio de acueducto incluyó las siguientes partidas: Código Nombre 7505 Servicios personales 7510 Generales 7517 Arrendamientos 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta 753508 Licencia de operación del servicio 753513 Comité de estratificación 7537 Consumo de instintos directos 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 7550 Materiales y otros costos de operación 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto 7560 Seguros 2 Ff. 176-206 del expediente. 7Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS 7570 Órdenes y contratos por otros servicios Ahora bien, el plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos

domiciliarios, sobre la cuenta 7, señala: "CLASE 7 GRUPO CUENTA COSTOS DE PRODUCCIÓN DESCRIPCIÓN Bajo esta denominación se agrupan todos aquellos costos directamente relacionados con la prestación de servicios públicos, venta de bienes y otros servicios de los cuales la empresa prestadora de servicios públicos obtiene sus ingresos en desarrollo de su objeto social. Se incluyen los costos de los otros negocios que desarrolle el ente prestador, los cuales deberán separarse de los generados por la prestación del servicio público domiciliario de acuerdo con la estructura del sistema unificado de costos y gastos. Traslado de costos (Cr): Con el fin de mantener la información acumulada de los costos de producción durante el respectivo mes, la actualización se hará en el en el costo de ventas, según corresponda, acreditando esta subcuenta para cada una de las cuentas que conforman los distintos grupos. Cuando se trate de la prestación de servicios, el saldo de los costos se trasladará directamente a las cuentas del costo de ventas a través de la subcuenta "Traslado de costos (Cr)", en el entendido que la producción del servicio es simultánea al intercambio; toda vez que al momento de concluir su producción, los servicios son suministrados a los consumidores. Al cierre del período contable, las subcuentas de naturaleza débito se cancelarán contra la subcuenta "Traslado de costos (Cr)". Afirmó que la Superintendencia no podía incluir en la base gravable de la contribución, los gastos de funcionamiento, ni los gastos operativos, ni los gastos de similar naturaleza, estos últimos para cubrir el déficit presupuestal, a título de costos

contribución, los gastos de funcionamiento, ni los gastos operativos, ni los gastos de similar naturaleza, estos últimos para cubrir el déficit presupuestal, a título de costos de producción 7505 Servicios personales, 7510 Generales 7517 Arrendamientos, 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta, - 7535 Licencias, contribuciones y regalías, 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542 Honorarios, 7550 Materiales y otros costos de operación, 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto y 7570 Órdenes y contratos por otros servicios mencionados en la resolución de liquidación de la contribución, pues gasto de Administración y costos son dos conceptos distintos, como se expuso ampliamente. Manifestó que el Consejo de Estado no varió su doctrina sobre la extensión de la base gravable para acoger como gastos los denominados costos, y que el artículo 85 parágrafo 2, no es una autorización para incluir costos como gastos cuando hubiere déficit presupuestal. 8Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS Mencionó que la interpretación sugerida por la parte demandada, con base en los artículos 27 y 30 del Código Civil 3, le llevan a concluir que cuando haya faltantes presupuéstales deben incorporarse los costos de la entidad vigilada en la prestación del servicio como gastos (administrativos, operativos o de naturaleza similar). Para el a quo esta tesis no es apropiado el acudir al artículo 30 del Código Civil,

prestación del servicio como gastos (administrativos, operativos o de naturaleza similar). Para el a quo esta tesis no es apropiado el acudir al artículo 30 del Código Civil, según el cual, "el contexto de lo ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Adujo que los actos demandados violan el artículo 338 constitucional al incluir en la base gravable un ítem o rubro, que no podía ser considerado como tal, homologó conceptualmente el concepto gasto al del costo con infracción a los límites establecidos en el artículo 85 (2 y parágrafo 2g) de la Ley 142 de 1994, con lo cual, a más de infringir el principio de legalidad tributaria, está configurada un falsa motivación. Advirtió que el acto liquidatorio es nulo parcialmente, porque la contribución especial se fijó sobre una base gravada ampliada, lo cual no obsta para que al detraer esos rubros de la contribución a cargo quede un saldo a favor del contribuyente. Sostuvo que no procedía adicionar a la base gravable de la contribución las cuentas y valores contenidos en la liquidación oficial como son: 7505 Servicios personales ($122.358.062,26), 7510 Generales ($17,205.281,22), 7517 Arrendamientos (8.894.952,69), 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta ($18.497.124,33), 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

(8.894.952,69), 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta ($18.497.124,33), 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones ($8.043.860,94), 7542 Honorarios ($5.134.292,76) 7550 Materiales y otros costos de operación ($3.847.386.15), seguros ($1.126.573,83) y 7570 Órdenes contratos por otros servicios (12.070.826.03) y Comité de Estratificación ($817.193,55) para un total de $197.995.553,79. 3 ARTICULO 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. ARTICULO 30. INTERPRETACION POR CONTEXTC». El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ¡lustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. 9Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS De la base gravable también se descuentan los impuestos tasas y contribuciones por $42.440.552, por lo que realizó la siguiente liquidación: 2 Alcantarillado Gastos de administración $451.346.751

(-) Impuestos, tasas y contribuciones 42.440.552 Total Base $408.906.199 Total Porcentaje Contribución 1% $4.089.061,99 Valor pagado anticipo $12.110.000 Saldo a favor $8.020.938,01 Saldo a restituir $1.979.938,01 Destacó que existe un saldo a favor teórico de $8.020.938,01, por cuanto, como la demandante del valor de la contribución liquidada de $ 6.069.000.oo pidió excluir de la base gravable unos rubros de costos lo que arrojo un menor valor a pagar de $1.979.938.01 que sumado al saldo a favor que venía de $6.041.000 arroja un nuevo saldo a favor, implica que debía pagar un menor valor y el valor pagado de la contribución sin contar el saldo a favor es de $ 8.020.938,01. Precisó que la parte demandante solicitó devolver el mayor valor liquidado ($1.979.938.01), entonces el saldo a favor pasa a $6.041.000.oo, el cual podrá ser compensado en otros ejercicios contra el valor de la nueva contribución que se liquide, por lo que declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial. En cuanto a los actos administrativos que resolvieron los recursos se declaró su nulidad total. El a quo condenó en costas a la parte demandada en el proceso al observar que la parte demandante incurrió en estas4. En relación con la porción de las agencias en derecho que se incluyen en la condena en costas, el Despacho las fijará en 10% sobre el valor de las pretensiones de la demanda, como lo disponen los Acuerdos 4 Respecto del tema el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

sobre el valor de las pretensiones de la demanda, como lo disponen los Acuerdos 4 Respecto del tema el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 050012333000201200490-01 [20508] Actor: SOLLA 5.A. (NIT, 890.900.291-8) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESOIAN expuso: Así pues, las sentencias que deciden ios procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben "...resolver sobre la condena en costas, que están integradas por los expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público...Es cierto que el patrimonio público debe protegerse contra gastos inocuos, innecesarios o inútiles, pero ninguno de estos adjetivos puede predicarse del pago de las expensas que una persona tuvo que asumir por causa de una acción u omisión ilegítima de la propia administración. En estas circunstancias, el pago de las agencias en derecho está destinado a restablecer la equidad perdida por causa del Estado y no constituye una dádiva o un privilegio a favor de quien tuvo que acudir a un proceso para defender sus derechos o intereses...Si el legislador considera importante evitar ciertos gastos - como el pago de las agencias en derecho de ¡a parte que ha vencido en un juicio contra las entidades públicas mencionadas -, no puede

proceso para defender sus derechos o intereses...Si el legislador considera importante evitar ciertos gastos - como el pago de las agencias en derecho de ¡a parte que ha vencido en un juicio contra las entidades públicas mencionadas -, no puede hacerlo obligando a quien ha resultado lesionado por culpa del Estado a asumir la correspondiente carga. Si ello se permitiera, se estaría aceptando que la sociedad entera se beneficie de una carga impuesta a una persona que, adicionalmente, ha sido víctima de una actuación u omisión ilegítima por parte del Estado...". 10Exp. No: 110013337039201600174-01 AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP vs SUPERSERVICIOS 1887 y 2222 de 2003 y 9943 de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura. (ff. 176206). EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, en la que solicita revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Precisa que las providencias del Consejo de Estado no pueden ser acogidas como precedente judicial, en sentido estricto para el caso objeto de este proceso, en atención de que el problema jurídico que aquí se abordó no ha sido considerado en las mismas, como lo es el de la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Resalta que en torno a la aplicación del aludido parágrafo 2o del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se hizo referencia en la sentencia proferida dentro del expediente 21254, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez, conforme a la cual "...el legislador previo la posibilidad de que existieran

142 de 1994, se hizo referencia en la sentencia proferida dentro del expediente 21254, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez, conforme a la cual "...el legislador previo la posibilidad de que existieran faltantes presupuéstales, caso en el cual se debe observar lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994". Indica que esa entidad acreditó con creces el faltante presupuestal, aspecto que, además, fue avalado por el juzgado de primera instancia. Tales apreciaciones de la judicatura, en el sentido de la posibilidad de aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se hicieron en torno del análisis de las cuentas del Grupo 75, costos operativos, razón que, de entrada, desvirtúa la tesis central del juzgado, arriba decantada, conforme a la cual "...aún en los eventos de faltantes de que trata el parágrafo 2 o ídem no permite incorporar costos de producción que no corresponden a las partidas descritas como gastos de funcionamiento y operativos conforme la norma, so pena de violar entre otros el artículo 338 constitucional'. Afirma que dentro de los errores en que incurrió el a quo está el considerar que "Los conceptos de costo y gasto en veces generan en la práctica dificultad para distinguirlos", en contraposición a otra afirmación, conforme a la cual"... las palabras pastos y costos tienen una definición cl