TA CUN - 11001333703920200010400-(13-08-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., trece (13) de agosto del año dos mil veinte (2020) Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001 33 37 039 2020 00104 00

Accionante: Víctor Manuel Gómez Yara

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Derecho: Salud

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de Segunda Instancia) La sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor accionante, contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la tutela improcedente.

I. ANTECEDENTES 1.) La solicitud de tutela

1. El 22 de febrero de 1997, el señor Víctor Manuel Gómez Yara en desarrollo de una operación militar, fue impactado por la onda explosiva de una granada mortero, donde se afectó su columna. También fue herido con arma de fuego en la pierna izquierda y la “pantorrilla”, por lo que se le causó fractura en tibia y peroné, produciéndose su vez lesión de ligamentos cruzados.

2. Indicó que la práctica del examen de retiro no prescribe, al igual que el Decreto 1796 de 2000, prevé las causales de convocatoria de la Junta

Médico Laboral.

3. Por eso, con el fin de proteger su derecho a la salud, pretende que por esta vía se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que:

Médico Laboral.

3. Por eso, con el fin de proteger su derecho a la salud, pretende que por esta vía se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que: - Reactive la prestación de sus servicios médicos, trámite para llenar la ficha médica, expedición de solicitudes de órdenes de conceptos y programación de junta médico laboral de retiro y - Ordene emitir las solicitudes de órdenes de conceptos por las especialidades de medicina interna, ortopedia, clínica del dolor, fisiatría, dermatología y urología.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001 33 37 039 2020 00104 00

Accionante: Víctor Manuel Gómez Yara

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

4. El 5 de marzo de 2020 el señor Gómez Yara le solicitó accionado lo pretendido por esta vía, lo cual fue resuelto de forma negativa mediante la Comunicación 2020338000518581:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPERDISAN-1.10 del 25 de ese mes y año.

2.) Oposición

5. El Oficial de Gestión Jurídica DISAN a través de memorial del 20 de junio de 2020, con radicado No. No. 2020339000978481 MDN-COGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN-1.5, rindió informe en el cual, indicó que el accionante no es afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y al haber sido desvinculado de la institución, perdió la calidad que ostentaba

no es afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y al haber sido desvinculado de la institución, perdió la calidad que ostentaba para ser parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.

6. Señaló que el señor Gómez Yara se encuentra afiliado como cotizante en el régimen contributivo de la E.P.S Sanitas

7. Frente a la realización de una junta médico de retiro, el accionado señaló: Para el caso en concreto, es preciso reiterar que, durante su vinculación el accionante efectivamente sufrió lesiones para el mes de febrero de 1997, como así consta en su informe administrativo por lesiones No. 014, mismo que fue fundamento de su junta medico laboral No. 3335 el 26 de Agosto de 1998 y descrito en el desarrollo de sus conceptos médicos neurocirugía, otorrinolaringología y ortopedia. Definiendo así su situación con la fuerza, dado su desinterés injustificado por definir su situación medico laboral.

8. Agregó que no existe vulneración de los derechos del accionante, cuando según consta en la orden administrativa de personal No. 1670 su fecha de retiro efectiva fue el 15 de agosto de 1998. + 9. solicitó rechazar la tutela por improcedente, pues la tutela es un mecanismo subsidiario y residual, así como no se cumple el requisito de inmediatez. 3.) La sentencia impugnada

10. El a quo se pronunció sobre la procedibilidad de la acción de tutela y explicó que el accionante tenía la posibilidad ejercer tanto los recursos en

inmediatez. 3.) La sentencia impugnada

10. El a quo se pronunció sobre la procedibilidad de la acción de tutela y explicó que el accionante tenía la posibilidad ejercer tanto los recursos en contra del dictamen de la Junta Médica Laboral como formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las decisiones tomadas por esa autoridad.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001 33 37 039 2020 00104 00

Accionante: Víctor Manuel Gómez Yara

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

11. Señaló que no existe un perjuicio irremediable, cuando después de 17 años a la práctica de la Junta Médico Laboral, pretende que se la realicen de nuevo.

12. Además, porque la valoración médico laboral esta encaminada a obtener una indemnización futura, más no la de suplir sus necesidades de subsistencia, salud o seguridad social, las cuales han sido solucionadas por el demandante desde el año 1998, sin injerencia del accionado, lo cual se demostró con la consulta del Sistema de ADRES que el accionante cuenta con servicio de salud en calidad de cotizante al régimen contributivo.

13. En consecuencia, resolvió:

1. DECLÁRESE IMPROCEDENTE acción presentada, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (…). 4.) La impugnación

14. El accionante reiteró los mismos planteamientos de la solicitud de tutela.

2. CONSIDERACIONES

5.) Competencia

15. La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de

4.) La impugnación

14. El accionante reiteró los mismos planteamientos de la solicitud de tutela.

2. CONSIDERACIONES

5.) Competencia

15. La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 6.) Asunto a resolver

16. La Sala debe establecer si procede la solicitud de tutela promovida por el señor Víctor Manuel Gómez Yara, con el fin de que se ordene la práctica de una nueva Junta Médica Laboral como consecuencia de los quebrantos de salud que persisten luego de la prestación de sus servicios en el Ejército Nacional, tras haber sido retirado del servicio activo el 15 de agosto de 1998. 7.) Solución del caso

17. La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política).Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001 33 37 039 2020 00104 00

Accionante: Víctor Manuel Gómez Yara

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

18. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa

18. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1.

19. La sala recuerda que la inmediatez también es un elemento de la procedencia de la acción de tutela como condición de su ejercicio extraordinario y urgente2.

20. En otras palabras, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, “con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”3. 1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. MP. Juan Carlos Henao

Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.2 De acuerdo a la jurisprudencia constitucional las reglas que están determinadas respecto al principio de inmediatez son: “ (i) que exista un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) que tal inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. Sentencia T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3 Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también: Sentencia T-676

inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. Sentencia T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3 Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también: Sentencia T-676 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-339 de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. En Sentencia SU-961 de 1999, la Corte consideró en relación con ese principio: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. (…) Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos

obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. (…) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechosAcción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001 33 37 039 2020 00104 00

Accionante: Víctor Manuel Gómez Yara

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

21. Al respecto, si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 4, el cual establecía que la acción de tutela puede ejercerse en todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa que pueda ejercerse después de haber transcurrido un lapso

11 del Decreto 2591 de 1991 4, el cual establecía que la acción de tutela puede ejercerse en todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa que pueda ejercerse después de haber transcurrido un lapso irrazonablemente extenso desde cuando sucedieron los hechos y surgió la eventual vulneración, o se presentó un riesgo contra los derechos fundamentales del accionante.

22. Así, el principio de inmediatez se deduce directamente del artículo 86 de la Constitución Política, dada la naturaleza de la acción de tutela, destinada a la protección inmediata de los derechos fundamentales 5, al punto que éste no se exige de manera estricta en eventos extraordinarios, a saber:6

(i)...se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.

23. En este caso , el señor Gómez Yara busca una nueva valoración de la Junta Médica Laboral para determinar su situación actual de salud, por las lesiones que sufrió durante una operación militar el 22 de febrero de 1997.

incapacidad física, entre otros.

23. En este caso , el señor Gómez Yara busca una nueva valoración de la Junta Médica Laboral para determinar su situación actual de salud, por las lesiones que sufrió durante una operación militar el 22 de febrero de 1997.

24. Al respecto, la sala considera que en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo de la vulneración alegada, o de una situación especial de la persona afectada, puesto que el accionante dejó transcurrir más de 23 años desde que sufrió las lesiones ( 22 no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”.

4 El Artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, declara inexequible en la sentencia C-543 de 1992, era del siguiente tenor: Caducidad. “La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” 5 En Sentencia T-183/13, MP: Nilson Pinilla Pinilla se reiteró: De tal manera, si entre la ocurrencia de la alegada conculcación o amenaza contra derechos cardinales y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso inexplicablemente extenso, es entendible que se infiera una menor gravedad o, aún más, irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno.

irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-792 de 2009, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001 33 37 039 2020 00104 00

Accionante: Víctor Manuel Gómez Yara Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de febrero de 1997 ), y 21 años contados desde que valorado por la Junta Médico Laboral No. 3335 el 26 de agosto de 1998.

25. Entonces, no es razonable que el accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo, pues la extemporaneidad de la tutela implica que no hay un perjuicio irremediable sus derechos, que obliguen al juez constitucional a adoptar alguna medida tendiente a prevenir un daño inminente7, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia.

26. En gracia de discusión, la sala advierte que en el caso la tutela es improcedente, porque el accionante contaba con otros mecanismos judiciales8 para controvertir la decisión de la Junta, esto es, formular el recurso de apelación contra la misma o solicitar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se estableció su disminución de la capacidad laboral.

27. Así, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y sería la vía ordinaria la propicia para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor9.

capacidad laboral.

27. Así, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y sería la vía ordinaria la propicia para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor9.

28. En efecto. El carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materias como la del caso de la referencia, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable que para la sala no cumplen las condiciones de inminencia, 7 En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que el perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra:

(i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Ver sentencias: T-379 de 2018 M.P. Alberto Rojas Rios. SU 039 de 2009, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-524 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras.

MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras. 8 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” 9 En ese sentido ve: Corte Constitucional. Sentencia SU 498-2016 del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001 33 37 039 2020 00104 00

Accionante: Víctor Manuel Gómez Yara Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional urgencia, gravedad e impostergabilidad, para que justifiquen la intervención excepcional del juez de tutela en el marco de las competencias y acciones para salvaguardar los derechos fundamentales10.

29. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

primera instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y copia de la presente decisión al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO Magistrado Magistrado 10 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento   sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación   jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad

una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. Sentencia SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio.