TA CUN - 11001333703920220006701-(03-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Magistrado Ponente: NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Bogotá D.C., 3 de junio de 2022. Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-01. Accionante: José Delio Martínez. Accionados: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. I. OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN. Corresponde a la Sala conocer en segunda instancia la impugnación presentada por la parte actora en contra la sentencia de tutela proferida el 15 de marzo de 2022 por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Cuarta, que resolvió declarar “probada la excepción de temeridad” y rechazó la solicitud de tutela interpuesta por el tutelante, dentro de la acción de tutela instaurada por José Delio Martínez en contra de COLPENSIONES, la Nueva EPS y Batería S.A.S. II. ANTECEDENTES: 1. La parte actora relató los siguientes hechos (fols. 1 a 4 del documento electrónico denominado “03DemandaTutela.pdf”): Labora para la empresa La Batería S.A.S. y está afiliado a la Nueva EPS y a COLPENSIONES. Desde 2020 el tutelante empezó a desarrollar patologías en su cuerpo como cromomicosis cutánea, lo cual lo ha mantenido incapacitado, superando los 180 días.Página 2 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras.

lo ha mantenido incapacitado, superando los 180 días.Página 2 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

A la fecha ninguna de las entidades accionadas ha querido calificar su pérdida de capacidad laboral. cada vez que se acerca a cobrar las incapacidades no se las pagan por superar los 540 días, indicándole que eso le corresponde a la empresa donde labora y que son los empleadores los que deben hacer esos trámites en forma directa y no los afiliados. El 21 de diciembre de 2021, COLPENSIONES le indicó al actor que no le pagaría las incapacidades debido a que la Nueva EPS no les ha radicado o notificado concepto de rehabilitación con pronóstico favorable, por su parte, la Nueva EPS le informó al actor, que desde el 31 de diciembre de 2020 le enviaron a COLPENSIONES el concepto de rehabilitación con pronóstico favorable. Precisó que al actor no se le han pagado las siguienes incapacidades: “7.1. 13 DÍAS DESDE EL 05 DE MARZO DE 2021 AL 17 DE MARZO DE 2021. 7.2. 10 DÍAS DESDE EL 18 DE MARZO DE 2021 AL 27 DE MARZO DE 2021. 7.3. 10 DÍAS DESDE EL 29 DE MARZO DE 2021 AL 07 DE ABRIL DE 2021. 7.4. 12 DÍAS DESDE EL 08 DE ABRIL DE 2021 AL 19 DE ABRIL DE 2021. 7.5. 30 DÍAS DESDE EL 21 DE ABRIL DE 2021 AL 20 DE MAYO DE 2021. 7.6. 14 DÍAS DESDE EL 21 DE MAYO DE 2021 AL 03 DE JUNIO DE 2021. 7.7. 15 DÍAS DESDE EL 04 DE JUNIO DE 2021 AL 18 DE JUNIO DE 2021. 7.8. 04 DÍAS DESDE EL 19 DE JUNIO DE 2021 AL 22 DE JUNIO DE 2021.

7.7. 15 DÍAS DESDE EL 04 DE JUNIO DE 2021 AL 18 DE JUNIO DE 2021. 7.8. 04 DÍAS DESDE EL 19 DE JUNIO DE 2021 AL 22 DE JUNIO DE 2021. 7.9. 30 DÍAS DESDE EL 23 DE JUNIO DE 2021 AL 22 DE JULIO DE 2021. 7.10. 30 DÍAS DESDE EL 24 DE JULIO DE 2021 AL 22 DE AGOSTO DE 2021. 7.11. 1 DÍA PARA EL 23 DE AGOSTO DE 2021. 7.12. 15 DÍAS DESDE EL 24 DE AGOSTO DE 2021 AL 7 DE SEPTIEMBRE DE 2021. 7.13. 13 DÍAS DESDE EL 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021 AL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2021. 7.14. 07 DÍAS DESDE EL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2021 AL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021. 7.15. 30 DÍAS DESDE EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2021 AL 28 DE OCTUBRE DE 2021. 7.16. 14 DÍAS DESDE EL 29 DE OCTUBRE DE 2021 AL 11 DE NOVIEMBRE DE 2021. 7.17. 13 DÍAS DESDE EL 12 DE NOVIEMBRE DE 2021 AL 24 DE NOVIEMBRE DE 2021. 7.18. 15 DÍAS DESDE EL 25 DE NOVIEMBRE DE 2021 AL 9 DE DICIEMBRE DE 2021. 7.19. 15 DÍAS DESDE EL 10 DE DICIEMBRE DE 2021 AL 24 DE DICIEMBRE DE 2021. 7.20. 14 DÍAS DESDE EL

DE 2021 AL 9 DE DICIEMBRE DE 2021. 7.19. 15 DÍAS DESDE EL 10 DE DICIEMBRE DE 2021 AL 24 DE DICIEMBRE DE 2021. 7.20. 14 DÍAS DESDE EL 25 DE DICIEMBRE DE 2021 AL 7 DE ENERO DE 2022. 7.21. 15 DÍAS DESDE EL 08 DE ENERO DE 2022 AL 22 DE ENERO DE 2022. 7.22. 09 DÍAS DESDE EL 23 DE ENERO DE 2022 AL 31 DE ENERO DE 2022”. A la fecha al actor se le concedieron 30 días más de incapacidad, desde el 1º de febrero de 2021 hasta el 2 de marzo de 2022, pago que aún no se ha realizado. El no pago de las incapacidades le ha generado la afectación del mínimo vital del actor y el de su familia, en forma grave, máxime cuando se trata de una personaPágina 3 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

con una enfermedad catastrófica que le impide laborar en forma normal, por lo cual se le están concediendo las incapacidades. 2. Con fundamento en lo expuesto acudió al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando que se ordene a la entidad accionada (fols. 8 a 10 ib.): “Se ordene a la NUEVA E.P.S. y/o COLPENSIONES, para que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del correspondiente fallo de tutela o en el término que su despacho considere pertinente, realice el pago de las incapacidades que se le adeuden al señor JOSÉ DELIO MARTÍNEZ desde el 05 de marzo de 2021 al 31 de enero de 2022, según las relaciono a cotinuación, al igual que lo hizo la H. Corte Constitucional mediante todos los fallos de tutela que he mencionado en protección a los derechos fundamentales a la vida digna, al Mínimo vital, a la seguridad social y la igualdad: 1.1. 13 DÍAS DESDE EL 05 DE MARZO DE 2021 AL 17 DE MARZO DE 2021. 1.2. 10 DÍAS DESDE EL 18 DE MARZO DE 2021 AL 27 DE MARZO DE 2021. 1.3. 10 DÍAS DESDE EL 29 DE MARZO DE 2021 AL 07 DE ABRIL DE 2021. 1.4. 12 DÍAS DESDE EL 08 DE ABRIL DE 2021 AL 19 DE ABRIL DE 2021. 1.5. 30 DÍAS DESDE EL 21 DE ABRIL DE 2021 AL 20 DE MAYO DE 2021. 1.6. 14 DÍAS DESDE EL 21 DE MAYO DE 2021 AL 03 DE JUNIO DE 2021. 1.7. 15 DÍAS DESDE EL 04 DE JUNIO DE 2021 AL 18 DE JUNIO

DE MAYO DE 2021. 1.6. 14 DÍAS DESDE EL 21 DE MAYO DE 2021 AL 03 DE JUNIO DE 2021. 1.7. 15 DÍAS DESDE EL 04 DE JUNIO DE 2021 AL 18 DE JUNIO DE 2021. 1.8. 04 DÍAS DESDE EL 19 DE JUNIO DE 2021 AL 22 DE JUNIO DE 2021. 1.9. 30 DÍAS DESDE EL 23 DE JUNIO DE 2021 AL 22 DE JULIO DE 2021. 1.10. 30 DÍAS DESDE EL 24 DE JULIO DE 2021 AL 22 DE AGOSTO DE 2021. 1.11. 1 DÍA PARA EL 23 DE AGOSTO DE 2021. 1.12. 15 DÍAS DESDE EL 24 DE AGOSTO DE 2021 AL 7 DE SEPTIEMBRE DE 2021. 1.13. 13 DÍAS DESDE EL 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021 AL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2021. 1.14. 07 DÍAS DESDE EL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2021 AL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021. 1.15. 30 DÍAS DESDE EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2021 AL 28 DE OCTUBRE DE 2021. 1.16. 14 DÍAS DESDE EL 29 DE OCTUBRE AL 11 DE NOVIEMBRE DE 2021. 1.17. 13 DÍAS DESDE EL 12 DE NOVIEMBRE DE 2021 AL 24 DE NOVIEMBRE DE 2021. 1.18. 15 DÍAS DESDE EL 25 DE NOVIEMBRE DE 2021 AL 9 DE DICIEMBRE DE 2021. 1.19. 15 DÍAS DESDE EL

DE 2021 AL 24 DE NOVIEMBRE DE 2021. 1.18. 15 DÍAS DESDE EL 25 DE NOVIEMBRE DE 2021 AL 9 DE DICIEMBRE DE 2021. 1.19. 15 DÍAS DESDE EL 10 DE DICIEMBRE DE 2021 AL 24 DE DICIEMBRE DE 2021. 1.20. 14 DÍAS DESDE EL 25 DE DICIEMBRE DE 2021 AL 7 DE ENERO DE 2022. 1.21. 15 DÍAS DESDE EL 08 DE ENERO DE 2022 AL 22 DE ENERO DE 2022. 1.22. 09 DÍAS DESDE EL 23 DE ENERO DE 2022 AL 31 DE ENERO DE 2022. 2. Se ordene a la NUEVA E.P.S. y/o COLPENSIONES, para que paguen las incapacidades que en el futuro se le concedan al señor JOSÉ DELIO MARTÍNEZ. 3. Que de acuerdo con las facultades ultra y extrapetita con las que cuenta el Juez Constitucional, se conceda la protección de los derechos fundamentales del señor JOSÉ DELIO MARTÍNEZ que el Juzgado considere pertinente proteger”. III. LA ACTUACIÓN PROCESAL. 1. La presente acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Cuarta (documento electrónicoPágina 4 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

denominado “02ActaReparto.pdf”), el cual la admitió el 3 de marzo de 2022 (documento electrónico denominado “04Admisorio.pdf”). En dicha providencia se ordenó notificar a COLPENSIONES, a la Nueva EPS y a la sociedad La Batería S.A.S., para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos objeto de la presente acción. La Sociedad La Batería S.A.S. no emitió informe. COLPENSIONES se pronunció, a través de la directora de la Dirección de Acciones Constitucionales (documento electrónico denominado “13CotestacionColpensiones.pdf”), manifestando que, una vez verificado el sistema de información de la entidad, encontró que el actor ha radicado en diferentes oportunidades solicitud de pago de incapacidades, las que han sido atendidas en el sentido de indicarle que no procede el pago de incapacidades por cuanto la EPS no ha radicado concepto de rehabilitación. Precisó que COLPENSIONES ha dado respuesta a las peticiones del actor mediante los siguientes oficios: i) del 21 de septiembre de 2021; ii) del 29 de septiembre de 2021; iii) del 21 de diciembre de 2021; iv) 31 de enero de 2022; y v) del 17 de febrero de 2022, todos los anteriores remitidos a la dirección aportada para notificaciones, para lo cual suministró los números de guías de envío. Agregó que conforme al Decreto 19 de 2012 la EPS debió remitir el concepto de rehabilitación a la AFP antes del día 150 de incapacidad, en el evento de no remitirlo y se llegue a superar

el día 180, la EPS debe hacerse cargo de las incapacidades posteriores al día 180, mientras que la Nueva EPS notificó concepto de rehabilitación favorable, solo hasta el 23 de febrero de 2022, por lo cual le corresponde a dicha EPS realizar el pago de las incapacidades hasta el momento en que se notificó el concepto a COLPENSIONES. Se debe declarar la temeridad por cuanto el tutelante radicó similar acción de tutela, en el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., radicado 1100131050182022-00093-00, sustentado en los mismos hechos, pretensiones y partes. Y finalmente, se refirió al trámite de reconocimiento de incapacidades, el procedimiento que tiene la entidad para el efecto y los términos para resolver las solicitudes de los afiliados, entre otros. La Nueva EPS se pronunció, (documento electrónico denominado “06Cotestacion.pdf”) a través de apoderado judicial, informando que en el JuzgadoPágina 5 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. cursa la acción de tutela radicado 1100131050182022-00093-00, que versa sobre los mismos hechos, pretensiones y partes, notificada a la entidad el 8 de marzo de 2022, en la cual no se ha proferido fallo, por lo cual solicito sean acumuladas. Informó los funcionarios responsables de dar cumplimiento a los fallos judiciales, como es el Director de Prestaciones Económicas y su superior jerárquico. Agregó que una vez revisada la base de datos de afiliados de la entidad, encontró que el actor se encuentra activo en el régimen contributivo, a su vez, transcribió el concepto del área técnica, en el que se indicó que el tutelante presenta 560 días de incapacidad continua hasta el 6 de abril de 2022 y completó 540 días el 17 de marzo de 2022. La Nueva EPS emitió concepto de rehabilitación del afiliado favorable el 14 de diciembre de 2020, notificado a COLPENSIONES el 31 de diciembre de 2020, esto en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 19 de 2012, artículo 142. Se debe tener en cuenta que una vez la EPS remita el concepto de rehabilitación a la AFP, antes del día 150 de incapacidad, como sucedió en este caso, la AFP debe iniciar el pago de la incapacidad a partir del día 181 hasta el día 540 y al finalizar este último periodo debe calificarlo por invalidez. Por lo tanto, la AFP está obligada a expedir el dictamen de pérdida de capacidad laboral – PCL, conforme a lo dispuesto en el referido decreto. Seguidamente analizó los requisitos de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela, indicando que la presente acción resulta improcedente por versar sobre derechos de contenido económico, no advirtiéndose el perjuicio irremediable que haga procedente el mecanismo constitucional. Indicó que la entidad no

requisitos de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela, indicando que la presente acción resulta improcedente por versar sobre derechos de contenido económico, no advirtiéndose el perjuicio irremediable que haga procedente el mecanismo constitucional. Indicó que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, ni ha incurrido en acción u omisión que ponga en peligro sus derechos, por el contrario se ha ceñido a la normativa aplicable, por lo cual debe ser desvinculada. Finalmente, manifestó que como quiera que el actor no cuenta con una PCL igual o superior al 50%, el mismo no tendría estatus de pensionado por invalidez, debiendo ser reubicado de su cargo laboral, a uno que le brinda las condiciones psicológicas y físicas acordes con las patologías que padece, debiendo el empleador garantizar dichas condiciones. A su vez, como COLPENSIONES no ha efectuado el estudio de PCL, debe asumir el pago de las incapacidades mayores a 540 días, hasta tantoPágina 6 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

se define la PCL del actor, y si es del caso, se surta el trámite de reconocimiento de pensión de invalidez, por lo que solicitó requerir a la AFP para que efectúe dicha calificación, a su vez, se requiera al empleador para que se pronuncie sobre sus obligaciones respecto a un reintegro del empleado. 2. El fallo impugnado (documento electrónico denominado “15Fallo.pdf”). El 15 de marzo de 2022, el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Cuarta resolvió declarar probada la excepción de temeridad y rechazó la solicitud de tutela, para lo cual hizo un comparativo de esta actuación con el radicado 2022-00093, que cursó en el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., accionante, José Delio Martínez, contra COLPENSIONES y la Nueva EPS, derechos vulnerados: Vida digna, mínimo vital y seguridad social, por lo demás, se trataba del mismo escrito de tutela sustento de la presente acción. Encontró que la presente acción de tutela había sido radicada el 8 de marzo y la otra acción se radicó el 2 de marzo, sin que exista justificación que el actor interpusiere dos acciones de tutela en contra de las mismas entidades, con las mismas pretensiones y hechos, lo cual conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 configura temeridad, absteniéndose de imponer sanción pecuniaria. 3. La impugnación (documento electrónico denominado “20Impugnacion.pdf”).

La parte accionante impugnó la anterior decisión indicando que la acción de tutela la dirigió con destino al Juez Laboral del Circuito de Bogotá D.C., pero “por un lapsus del suscrito” radicó dicha acción de tutela en forma virtual en la página web https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/demandaenlinea y no en la página web https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/tutelaenlinea, al ver que habían pasado varios días sin que se le diera reparto a la tutela, pensó que no la repartirían por el error de haberla radicado en una plataforma diferente, por lo cual, pensó que corregiría dicho yerro volviendo a radicar la tutela en la página correcta https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/tutelaenlinea, en donde inmediatamente fue repartida al Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. Sin embargo, unos días después la tutela que radicó en principio fue sometida a reparto y correspondió su conocimiento al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con radicado 2022-00093, al enterarse de esa situación le informó dicha situación a dicho juzgado y desistió de la acción, precisamente para no incurrir en temeridad, en cuyo radicado se profirió auto del 10 de marzo de 2022, aceptando el desistimiento y dando por terminado el proceso. Situación de la cual también fuePágina 7 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

informado el a quo, el cual pese a ello negó la tutela por temeridad. Por lo anterior y en orden a garantizar los derechos del tutelante se debe declarar la nulidad del fallo impugnado e imprimirle el trámite correspondiente al mecanismo constitucional. 4. Actuaciones en segunda instancia. Por auto del 31 de mayo de 2022, se decretó una prueba de oficio dentro del presente expediente (documento electrónico denominado “22022-00067 pide constancia de remision y recibo de concepto de rehabilitacion”), ante lo cual la Nueva EPS emitió informe (documento electrónico denominado “3.2. JOSE DELIO MARTINEZ CC 5904134.pdf”) indicando que dio traslado al área técnica para que emita concepto respecto a lo ordenado en segunda instancia, precisando que una vez se tenga el soporte lo haría llegar. Anexó pantallazo de la información reportada en el sistema, así:

Finalmente, COLPENSIONES guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer, si dentro del presente mecanismo constitucional se configuró la temeridad, como lo concluyó el a quo. En el evento de resolverse en forma negativa el primer problema planteado se deberá analizar si en el presente asunto las accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, al no reconocerle y pagarle a la parte actora unas incapacidades médicas. 2. Fundamento normativo. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquellos.Página 8 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

Este mecanismo, de origen netamente constitucional, ha sido propuesto como un elemento procesal complementario, específico y directo cuyo objeto es la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. La disposición constitucional fue desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, en la que se previó además de los principios que la regían, su objeto y el procedimiento que ha de seguirse en los estrados judiciales. Encuentra la Sala que la parte actora aduce la vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna ante la falta de pago por parte de la Nueva EPS y COLPENSIONES de sus incapacidades, al respecto se deberá analizar la procedencia de la acción de tutela en estos casos. 2.1. De la identidad de causa, objeto y pretensiones en la acción de tutela respecto a proceso anterior. La acción de tutela también está sometida a los parámetros de la cosa juzgada, precisándose que este fenómeno se da cuando se presenta identidad de causa, objeto y pretensiones respecto a un proceso anterior, sin embargo, la sentencia proferida dentro de una tutela hará tránsito a cosa juzgada constitucional cuando sea seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional y fallada por la respectiva sala, o cuando surtido el trámite de selección haya sido excluida y este fenecido el termino para que se insista en su selección1. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha indicado que se está ante el fenómeno de la cosa juzgada

constitucional cuando: “(i) … se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; (ii) que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; (iii) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; (iv) que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”2. Ahora bien, en materia de tutela, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra los eventos en los cuales se configura una actuación temeraria en el trámite de la acción de tutela, esto es, cuando “la misma acción de tutela sea presentada por la misma

1 Corte Constitucional sentencia T-219-18. 2 Corte Constitucional. Sentencias T-019/16 y T-427/17.Página 9 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…)”, lo cual trae como consecuencia que se rechace o decida desfavorablemente la solicitud de amparo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional, ha considerado que se configura una actuación temeraria cuando se presentan dos o más tutelas que tengan: (i) Identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi, es decir, que la acción de tutela tenga como fundamento los mismos hechos; (iii) identidad de objeto, esto es, que la demanda de tutela busque la satisfacción de la misma pretensión tutelar; y (iv) ausencia de justificación para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. Por lo tanto, cuando existe una justificación para interponer una o más demandas de tutela ni se actué de mala fe no se configura una actuación temeraria. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado “… para que se configure la temeridad, es necesario, además de verificar la triple identidad de partes, causa y de objeto antes reseñada, que no exista justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe del accionante, actuaciones no cobijadas por el derecho de acceso a la administración de justicia, al tratarse de una forma de abuso del derecho”. En virtud de lo anterior, el juez constitucional debe valorar, de acuerdo con las pruebas que obren en el expediente, si la parte actora obró libre de intenciones maliciosas al interponer con duplicidad el mecanismo de la acción de tutela. Por lo anterior, si bien la existencia de cosa juzgada puede dar lugar a configurar una temeridad, para que se configure esta última se requiere el último elemento volitivo, como es que el accionante actúe en forma dolosa y de mala fe, sin justificación alguna al presentar las acciones de tutela. Entendida la actuación temeraria como “(i)

dar lugar a configurar una temeridad, para que se configure esta última se requiere el último elemento volitivo, como es que el accionante actúe en forma dolosa y de mala fe, sin justificación alguna al presentar las acciones de tutela. Entendida la actuación temeraria como “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”3. 3 Corte Constitucional, sentencias T-001/97, reiterada en la reciente sentencia T-411/17 y T-219-18.Página 10 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

2.2. De la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de incapacidades. Al respecto la Sala debe precisar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha indicado que la acción de tutela resulta procedente para el reconocimiento y pago de las incapacidades, cuando se acredite la violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana, puesto que si bien la Jurisdicción Ordinaria contempla mecanismos para solicitar su pago o el afectado cuenta con el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, la acción de tutela resulta el mecanismo idóneo cuando se acredite la violación de las referidas garantías constitucionales4. En estas condiciones, de hallarse acreditado en el caso bajo estudio la presunta violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana de la parte actora, la acción de tutela será procedente para ordenar el pago de las incapacidades dejadas de cancelar. 2.3. De la normativa que regula el pago de incapacidades5. De conformidad con el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 modificado por el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 “(e)n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”. Por su parte, conforme al artículo 142 del Decreto 19 de 2012 por el cual se modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, prevé: "ARTÍCULO

41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la 4 Corte Constitucional, sentencia T-020 de 2021 “De otra parte, esta Corporación ha señalado que la tutela se torna procedente cuando el impago de las incapacidades afecta derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana4. Por consiguiente, en estos casos, “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago de la prestación], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”4” Pronunciamiento reiterado en sentencia T-161-19. 5 La sala efectuará el estudio de la normativa que regula el pago de incapacidad común, puesto que aquellas son las que se solicita el pago la parte actora.Página 11 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas:

normativa que regula el pago de incapacidad común, puesto que aquellas son las que se solicita el pago la parte actora.Página 11 de 27 Radicación Número: 11001-33-37-039-2022-00067-00 Accionante: José Delio Martínez Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subs