TA CUN - 110013337040-2016-00078-01-(06-02-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019) MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ EXPEDIENTE: 110013337040-2016-00078-01

DEMANDANTE: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL

S E N T E N C I A Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada, contra la sentencia del 19 de diciembre de 20161, proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. adscrito a la Sección Cuarta, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA En resumen, se formulan las siguientes pretensiones2: 1) Que se inaplique el siguiente acto administrativo: - Resolución No. SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual, "… se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, 1 Folios 178 al 210 del Cdo Ppal.2 Folios 87 al 88 del Cdo Ppal.2

Expediente: 110013337040-2016-00078-01

sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, 1 Folios 178 al 210 del Cdo Ppal.2 Folios 87 al 88 del Cdo Ppal.2

Expediente: 110013337040-2016-00078-01

Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. se establece la base de la liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones". 2) Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: - Liquidación Oficial No. 2015-5340024846 del 22 de julio de 2015, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual, se conformó la base gravable para liquidar la contribución especial de servicios públicos domiciliarios, por el año 2015. - Resolución No.SSPD-20155300049165 de 28 de octubre de 2015, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual, se resolvió de manera negativa, un recurso de reposición interpuesto por la sociedad actora en contra de la Liquidación Oficial No. 2015-5340024846 del 22 de julio de 2015. - Resolución No. SSPD-20155000051435 de 17 de noviembre de 2015, proferida por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual, se resolvió de manera negativa, un recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora en contra de la Liquidación Oficial No. 2015-5340024846 del 22 de julio de 2015. 3) En virtud de la declaratoria de nulidad del acto anteriormente mencionado y,

recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora en contra de la Liquidación Oficial No. 2015-5340024846 del 22 de julio de 2015. 3) En virtud de la declaratoria de nulidad del acto anteriormente mencionado y, a título de restablecimiento del derecho, solicita: - Se excluya de la base de la liquidación determinada a cargo de la actora, la cantidad de $2.948.640.620 pesos mte. - Para restablecer el derecho de la actora, determinar que debe excluirse del monto de la contribución especial liquidada a su cargo año 2015, la cantidad de $29.486.406.020 pesos mte., como resultado de aplicar la tarifa del 1% sobre la base gravable determinada de $ 2.948.640.620 pesos mte. - Decretar que se le debe devolver a la actora el mayor valor pagado de la contribución año 2015, por valor de $29.486.406.20 pesos mte., o las3

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Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. sumas que hubiere alcanzado a pagar por este concepto, que superen la cantidad de $4.227.594 pesos mte., que es lo que legalmente le corresponde pagar. Suma aquella que se le reintegrará a los tres días de ejecutoria de la providencia, junto con la respectiva indexación e intereses a lugar desde la fecha de pago a la fecha de la sentencia. - Condenar en gastos y costas procesales a la entidad demandada.

Como concepto de violación 3, expone como normas violadas por la Entidad

lugar desde la fecha de pago a la fecha de la sentencia. - Condenar en gastos y costas procesales a la entidad demandada. Como concepto de violación 3, expone como normas violadas por la Entidad demandada, las siguientes: i) Constitución Política: Artículo 338; Ley 142 de 1994: Artículo 85, ordinal 85.2, inciso segundo. Violación del principio de legalidad, por la trasgresión del artículo 338 de la Constitución Política, así como del inciso segundo del ordinal 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad por la inaplicación de la - Resolución No. SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. Manifestó que la decisión de la Entidad demandada, respecto a incluir costos de producción como gastos de funcionamiento en la tarifa de la contribución especial, a la cual estaban sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, va en contra vía de lo dispuesto por el legislador en el artículo 338 de la Constitución Política, así como del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ya que erróneamente la Entidad demandada se atribuyó funciones que le corresponden al legislador, a las asambleas departamentales y a los concejos distritales o municipales, al incluir los costos de producción del grupo 75 dentro de la tarifa, pues solo dichas corporaciones tienen la potestad para imponer contribuciones fiscales o parafiscales a los contribuyentes. De igual manera indicó, que si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, argumenta que estos costos fueron imputados en virtud del

fiscales o parafiscales a los contribuyentes. De igual manera indicó, que si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, argumenta que estos costos fueron imputados en virtud del parágrafo 2o del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como gastos de funcionamiento, ambos términos están debidamente diferenciados según la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues esta Corporación en múltiples 3 Folios 91 al 102 del Cdo Ppal.4

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Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. ocasiones ha indicado, que los costos de producción, pertenecientes al grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes Prestadores de Servicios Públicos, los cuales difieren de los gastos de funcionamiento, pues estos últimos solo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero necesaria e inescindible con la prestación de servicios sometidos a vigilancia, control, inspección y regulación de los respectivos entes encargados.

Vicio de falsa motivación. Indica al respecto, que en el presente caso los motivos que se citan para fundamentar los actos demandados, no corresponden con la realidad, puesto que las razones que expuso la Entidad accionada en la resolución demandada, donde afirmó la existencia de un faltante presupuestal para cubrir sus gastos de

las razones que expuso la Entidad accionada en la resolución demandada, donde afirmó la existencia de un faltante presupuestal para cubrir sus gastos de funcionamiento para el año 2015, razón por lo cual, acogió el parágrafo 2º de la ley 142 de 1994, para incluir las cuentas del grupo 7530 como gastos de funcionamiento/operativos, cuando estos corresponden a un costo. Respecto a lo anterior, reiteró que el vicio de falsa motivación no está fundamentado en la inexistencia del hecho que adujo como causa para incluir las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución del año 2015, sino que radica en la errada asimilación de los costos de producción como gastos de funcionamiento, y en razón de ello la inclusión de estos costos dentro de la base gravable.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio contestación a la presente demanda4, oponiéndose a las pretensiones de la misma, de la siguiente manera: Inicia pronunciándose sobre los hechos de la demanda, para luego y frente a los cargos de nulidad, se opuso a la totalidad de las pretensiones, así: 4 Folios 151 al 160 del Cdo Ppal.5

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Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP.

En cuanto a la procedencia del acto administrativo demandado, señaló que ésta fue debidamente motivada pues el faltante presupuestal para el año 2015 en

Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP.

En cuanto a la procedencia del acto administrativo demandado, señaló que ésta fue debidamente motivada pues el faltante presupuestal para el año 2015 en efecto existió, por lo que en virtud del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondía la inclusión de cuentas o rubros indispensables para cubrirlo, entre ellos, las cuentas del grupo 75 correspondientes a costos de operación. Esta decisión fue motivada, bajo los presupuestos legales de la Ley 1737 de 2014, que fijó los cómputos del presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal de 1º de enero a 31 de diciembre de 2015, correspondiéndole a la entidad la suma de $94.309.800.000, cifra que no habría podido ser alcanzada sin la inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable, por lo que procedió a incluirlas en la misma proporción en que fueran indispensables para cubrir faltantes presupuéstales, tal y como sucedió en el caso concreto. Respecto a la controversia entre los costos de producción y los gastos operativos, expuso que la contribución tiene como fin específico, el de recuperar los costos del servicio de vigilancia y control, por lo que no se puede restringir a la mera interpretación gramatical la aplicación del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuya función principal es garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente a lo que sus costos demanda, por lo cual, y desde

interpretación gramatical la aplicación del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuya función principal es garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente a lo que sus costos demanda, por lo cual, y desde el punto de vista constitucional, tampoco se puede dejar de lado el desarrollo del Estado cuya hermenéutica ha evolucionado de un método textualista a uno finalista, con lo que concluye que, la finalidad del artículo 85 no es otra que la de garantizar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional de los servicios públicos domiciliarios. Con base en lo antes expuesto, considera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no desatendió el mandato constitucional del artículo 338, debido a que en ningún momento se vulneraron las reglas para la estimación de la contribución, dando aplicación a la normatividad preexistentes, donde el déficit presupuestal dio origen a la aplicación del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, quedando no sólo plasmada en la resolución objeto de demanda, sino que también se acreditó en el estudio de contribución especial del año 2015, que hace parte de los antecedentes administrativos que acompañan el proceso.6

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Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP.

Finaliza afirmando que, respecto a la legalidad de los actos objeto de demanda y su debida motivación, acogiéndose a un concepto previo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente No. 2012-00434, estas cuentas

su debida motivación, acogiéndose a un concepto previo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente No. 2012-00434, estas cuentas podrían tomarse como concepto de ampliación de la base gravable de la contribución, sólo si la Superintendencia presenta faltantes presupuéstales y estos están debidamente acreditados.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-Quo, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda 5, al considerar lo siguiente: Luego de hacer un recuento normativo, comienza por establecer, que la controversia se centra en determinar cuáles son las cuentas que integran la base para liquidar la contribución especial a las que están obligadas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, donde al respecto cita pronunciamientos del H. Consejo de Estado, para luego concluir que no todas las cuentas de la Clase 5 de PUC de las empresas prestadoras de servicios públicos integran la base para liquidar la contribución especial en comento, pues ésta, solo está conformada por erogaciones y cargos asociados con la prestación del servicio público; de igual manera no todas las cuentas de la clase 75 hace parte de la base pues los costos no siempre representan erogaciones efectivas de recursos.

Explica que, de la interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es claro que la intención del legislador fue limitar la base para liquidar la contribución especial que deben pagar las empresas prestadoras de servicios públicos,

recursos. Explica que, de la interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es claro que la intención del legislador fue limitar la base para liquidar la contribución especial que deben pagar las empresas prestadoras de servicios públicos, aquellas cuentas que constituyen erogaciones que tengan una relación directa o indirecta, pero inescindible con la prestación del servicio público, razón por la cual en principio está prohibido a la administración incluir dentro de la base aquellas cuentas que no constituyen gastos, sin embargo, es procedente precisar que el parágrafo 2º del 85 de la Ley 142 de 1994, trae una excepción que faculta a la Administración en casos especiales a incluir en la base gravable de la contribución 5 Fallo de primera instancia, visto a folios 178 al 210 del Cdo Ppal.7

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Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. especial, cuentas de gastos operacionales, cuando la empresa prestadora de servicios públicos prueba que el recaudo exclusivo sobre los gastos de funcionamiento no es suficiente para cubrir el presupuesto.

Manifiesta que dentro del caso objeto de revisión, la Entidad demandada en la Resolución General No. 20151300019495 de 15 de julio de 2015, explicó que recurrió ampliar la base con las cuentas del grupo 75, basándose en el parágrafo 2º del 85 de la Ley 142 de 1994, argumentado que tenía un faltante de presupuesto de $65.338.367.177, incluyendo la cuenta 753003 "Costo de

presupuesto de $65.338.367.177, incluyendo la cuenta 753003 "Costo de distribución y/o comercialización de GLP". En cuanto a esto, la demandante no se opuso a que las demás cuentas de la Clase 75 fueran incluidas en la base para liquidar, pero insiste en que la cuenta 753003, no constituye un gasto que pueda considerarse operativo, sino un costo, razón por la cual debe excluirse de la base, más cuando esta es el mayor costo para la empresa; en contraposición la Superintendencia en su estudio de la contribución especial, considero que de acuerdo con la definición contenida en sentencia del H. Consejo de Estado de fecha 23 de septiembre de 2010, las cuentas de la clase 75 que incluyó, se asimilan a gastos de funcionamiento porque son recursos que salen de la empresa para que pueda ejecutar su actividad. A su vez indica que, la Entidad demandada interpreto que en las empresas de servicios públicos, los gastos operativos a los cuales puede recurrir las empresas prestadores de servicios públicos domiciliarios son los de la cuenta 7530Costos de producción, razón por la cual, al liquidar la contribución para el periodo 2014 incluyo la cuenta referida en la base. Para precisar cómo se determina la base de la contribución especial, expone jurisprudencia del H Consejo de Estado, donde se fijó el criterio respecto del cual, a la base gravable para liquidar la contribución especial que deben pagar las empresas de los servicios públicos, está conformada exclusivamente por aquellos gastos que se refieren a gastos de funcionamiento, especialmente los incluidos en las cuentas del grupo 51 y las adiciones de algunas

especial que deben pagar las empresas de los servicios públicos, está conformada exclusivamente por aquellos gastos que se refieren a gastos de funcionamiento, especialmente los incluidos en las cuentas del grupo 51 y las adiciones de algunas cuentas de la grupo 75 que se refieran a erogaciones de recursos que facilitan el funcionamiento de la empresa, precisando a su vez, que en todo caso, la noción de gasto debe limitarse únicamente a la erogaciones directas o indirectas de recursos para el desarrollo del objeto social, que es el criterio que ha fijado dicha corporación, razón por la cual en el caso estudiado en la sentencia, excluyo todas8

Expediente: 110013337040-2016-00078-01

Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. la cuentas de grupo 75, aunque en dicha providencia no se analizó si la Superintendencia de Servicios públicos estaba o no en déficit presupuestal que la autorizara a recurrir a la cuentas de gastos operacionales o sus asimilables.

Precisa que, de acuerdo con la jurisprudencia en cita, es claro que a pesar del déficit, la empresas prestadoras de servicios podrán recurrir proporcionalmente a las cuentas de gastos operacionales o similares, siempre y cuando estos rubros tengan relación directa o indirecta necesaria con el funcionamiento, en caso contrario solo podrá liquidar la contribución sobre las cuentas de la clase 5 con la exclusiones ya mencionadas. Expone que, como ya se dijo, la demandante insiste que dentro de la base para liquidar no se puede incluir la cuenta No. 7530 “Costos de producción de bienes y

exclusiones ya mencionadas. Expone que, como ya se dijo, la demandante insiste que dentro de la base para liquidar no se puede incluir la cuenta No. 7530 “Costos de producción de bienes y servicios para la venta”, y específicamente la subcuenta 753908 “Costo de distribución y comercialización de GLP”, donde para resolver el problema jurídico el A-Quo hace una verificación de la naturaleza de los grupos de Clase 5, correspondiente a Gastos de operación, así como de la 75, correspondiente a Costos de producción, de conformidad con el Plan Único de Cuentas de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de lo cual se evidenció, la diferencia entre un gasto y un costo, determinándose que los costos son erogaciones asociadas directamente con la prestación del servicio, por los cuales el ente obtiene su ingreso en el desarrollo de su objeto social, en tanto que los gastos se refieren a la adquisición de servicios para su funcionamiento; la cuenta 7530 corresponde a un costo y no a un gasto de operación, como lo interpretó erradamente la Entidad demandada, más cuando el precedente jurisprudencial ya determinó que en todo caso las cuentas de la clase 75, no pueden incluirse en la base para liquidar la contribución especial, pues el sentir del legislador fue limitarlo a los gastos de funcionamiento. Ahora, en cuanto a la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la actora, respecto a la inaplicación de la Resolución No. SSPD

a los gastos de funcionamiento. Ahora, en cuanto a la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la actora, respecto a la inaplicación de la Resolución No. SSPD 201513300019495 del 15 de julio de 2015, por medio de la cual se fijó la contribución especial a los sujetos prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, el Juez de primera instancia explica que, conforme a la amplia interpretación que la jurisprudencia ha realizado sobre la restricción legal que9

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Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. frente a la base gravable se estableció en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de sólo incluirse en la misma los “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, es evidente la ilegalidad parcial de los actos administrativos sometidos a control judicial, por haberse incluido en la determinación de la contribución especial a cargo de la demandante, rubros que exceden la obligación a su cargo, desconociendo así el principio de legalidad.

De conformidad con las razones expuestas y al haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, el A-Quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar nulas las Resoluciones No. SSPD-20155300049165 del 28 de octubre de 2015 y SSPD-20155000051435 del 17 de noviembre de 2015, por resolver en forma negativa los recursos de

SSPD-20155300049165 del 28 de octubre de 2015 y SSPD-20155000051435 del 17 de noviembre de 2015, por resolver en forma negativa los recursos de reposición y apelación, respectivamente, frente al acto de determinación oficial de la contribución especial, y a su vez, declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial del año 2015 Resolución No. 201555340024846 del 22 de julio de 2015 por haber extendido la base gravable aplicable más allá de los límites previstos en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, determinándose como valor oficial a cargo de la sociedad demandante, la suma de $4.227.943 de pesos mte., por concepto de Contribución Especial.

IV. SÍNTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN La Entidad demandada manifestó oponerse a la decisión de primera instancia

con fundamento en los siguientes términos6: “(…) II.- ERRORES DEL FALLO IMPUGNADO Antes de precisar el error en que incurrió el a quo, se debe aclarar que cuando aquél acudió como referente a la sentencia del 23 de septiembre de 2010, arriba mencionada, no pudo ir más allá de la ilustración que aquella ofrece para la decantación del concepto de "gastos de funcionamiento", como elemento integrante de la base gravable de la contribución especial regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La mencionada sentencia no puede ser acogida como "precedente judicial", en sentido estricto para el 6 Folios 224 al 227 del Cdo Ppal.10

Expediente: 110013337040-2016-00078-01

no puede ser acogida como "precedente judicial", en sentido estricto para el 6 Folios 224 al 227 del Cdo Ppal.10

Expediente: 110013337040-2016-00078-01

Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. caso objeto de este proceso, en atención a que a la jurisdicción, para este caso, se arribó con un problema jurídico no considerado en dicho fallo, como lo es el de la aplicación del parágrafo 2o del artículo 85 de la Ley 142 de

1994. Efectuada la precedente aclaración, se considera que el juzgado de primera instancia incurrió en una indebida conceptualización de la cuenta y la subcuenta analizadas (SIC) para arribar a su conclusión, es decir las 7530 "costos de producción de bienes y servicios para la venta" y 753908 "costo de distribución y comercialización de GLP", respectivamente. El mencionado error se hace evidente con la comparación del concepto extraído del fallo del 23 de septiembre de 2010, arriba mencionado, conforme al cual adujo, se reitera, “...que no todas las cuentas de la Clase 5 del PUC de las empresas prestadoras de servicios públicos integran la base para liquidar la contribución especial... –ni -todas las cuentas de la clase 75 hacen parte de la base pues los costos no siempre representan erogaciones efectivas de recursos..." (Se resalta). Al decir que no "...todas las cuentas de la clase 75 hacen parte de la base pues los costos no siempre representan erogaciones efectivas de recursos", a la luz de la precitada sentencia, indica que el sentido técnico de las

Al decir que no "...todas las cuentas de la clase 75 hacen parte de la base pues los costos no siempre representan erogaciones efectivas de recursos", a la luz de la precitada sentencia, indica que el sentido técnico de las cuentas no lo define su literalidad sino su finalidad y que, a pesar de estar inscritas en la clase 75, algunas están relacionadas con erogaciones de recursos para el pago de servicios operativos. El sentido finalista (en contraposición al literal) "...en palabras del reconocido jurista y escritor Guillermo Cabanellas de Torres .. es - el - que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición, por consiguiente es un acto del ser humano que mediante su capacidad de razonamiento realiza una operación lógica o un ejercicio intelectual para desentrañar el verdadero sentido de una norma jurídica, con el fin de aplicarla a un caso en particular" (Se resalta). Es decir que la inferencia no debe provenir de la literalidad de la disposición sino de su sentido finalista o teleológico, ignorado, para este caso, por el juzgado de primera instancia. Para el caso específico de la subcuenta 753908 "costo de distribución y comercialización de GLP", entendió la primera instancia, por el hecho de estar encabezada con la denominación de "costo" y no de "gasto operativo", que no hace parte de los denominados gastos operativos, reseñados por el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como base

que no hace parte de los denominados gastos operativos, reseñados por el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como base excepcional para engrosar el monto de la contribución especial con el fin de cubrir el eventual faltante presupuestal, como en efecto acaeció para la Superintendencia demandada para el año gravable 2015. Pero no tuvo en cuenta dicha instancia que a pesar de titularse como "costo" es un verdadero gasto operativo, pues se debe entender como gastos operacionales todos en los que un prestador incurre como parte de sus actividades regulares del negocio, tales como los administrativos,11

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Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP. suministros de oficina, salario, publicidad, servicios públicos, etc., en contraposición a los gastos no operacionales que son en los que incurre el prestador por motivos que no implican la operación normal del negocio, como sería, por ejemplo, el generado para cubrir los honorarios de abogado para atender una demanda judicial.

Así las cosas no se entiende cómo pudo concluir el a quo con la afirmación acerca de que el costo en que se incurre para la "...distribución y comercialización de GLP" no es un gasto regular que hace viable la entrega del GLP al usuario final, a quien se le traslada, vía venta, el valor final que ello representa. Según el profesor Ernesto Reyes Pérez " Todas las

comercialización de GLP" no es un gasto regular que hace viable la entrega del GLP al usuario final, a quien se le traslada, vía venta, el valor final que ello representa. Según el profesor Ernesto Reyes Pérez " Todas las erogaciones que se hacen para poner el producto en el mercado y obtener la recuperación por medio de la venta" es un gasto operativo. Nada más cercano a la realidad que asume un distribuidor de GLP, como lo es la demandante, para garantizar la entrega final del producto al consumidor, que incurrir en el costo por distribución y comercialización del producto, constituyéndose en parte de los gastos inherentes al desarrollo del objeto social y, por tanto, asociado clara y directamente con la producción y prestación del servicio. En ese orden de ideas, queda acreditado el error en que incurrió el a quo.

III.- DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142 DE

1994 Vale la pena precisar que ni el juzgado de primera instancia ni la empresa demandante cuestionaron la legalidad de la utilización del parágrafo del artículo 85 de la Ley 142 de1994, arriba transcrito, amén de que esta última agregó que no cuestionaba el faltante presupuestal de la entidad demandada para invocar el mismo. Es más, para el caso del despacho judicial de primera instancia, avaló la utilización excepcional de dicho parágrafo, ante la eventualidad de un

faltante presupuestal, como el acaecido para el año 2015. (…)”

V. TRÁMITE PROCESAL Ya en esta instancia procesal, con auto del 23 de marzo de 2017 7 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; posteriormente, mediante auto del 20 de abril de 2017 8 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 7 Folios 233 al 234 del Cdo Ppal.8 Folio 238 del Cdo Ppal.12

Expediente: 110013337040-2016-00078-01

Actor: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR ESP.

A través de memorial de fecha 3 de mayo de 2017 9, la Entidad demandada reitera lo argumentando en su escrito de recurso de apelación. Mientras tanto, mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2017 10, la Parte actora presentó sus alegatos de conclusión, reiterando lo argumentando en su escrito de demanda. El Ministerio Público, mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2017 11, presentó concepto jurídico, de la siguiente manera: Hace un recuento normativo, respecto a la contribución especial para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos, estableciendo que el Congreso de la República, mediante la Ley 142 de 1994, estableció que la base gravable la constituían los gastos de funcionamiento; de igual forma hace énfasis en que, la Entidad demandada para la vigencia 2015, presentaba un faltante presupuestal, por lo cual recurrió al

funcionamiento; de igual forma hace énfasis en que, la Entidad demandada para la vigencia 2015, presentaba un faltante presupuestal, por lo cual recurrió al contenido del parágrafo 2º del 85 de la Ley 142 de 1994, para fijar la tarifa de la Contribución Especial a cargo de la sociedad actora. Igualmente manifiesta que, la Superintendencia integró la base gravable de esta Contribución Especial año 2015, a cargo de la Sociedad demandante, con la cuenta 753908 “costos de distribución y/o comercialización de GLP” por la suma de $2.948.540.620,oo; único concepto respecto de los cuales glosan los cargos de nulidad expuestos en la demanda que or