TA CUN - 11001333704020220013501-(28-06-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: AT-2022-00135-01

Peticionario: MARÍA TRÁNSITO NEISA DE MATAMOROS

Entidad: NUEVA EPS

Se procede por el Tribunal a decidir la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., el 18 de mayo de 2022, mediante la cual ordenó a la accionada evaluar la necesidad de la accionante respecto del servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, la señora MARÍA DEL TRÁNSITO NEISA DE MATAMOROS, representada por su hijo VÍCTOR MANUEL HUGO MATAMOROS NEISA en calidad de agente oficioso, presentó solicitud con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales a la salud, calidad de vida y petición, que considera vulnerados por la NUEVA EPS al no suministrarle el servicio de cuidador o enfermera en casa, que requiere por su situación de salud y sus 102 años de edad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

por la NUEVA EPS al no suministrarle el servicio de cuidador o enfermera en casa, que requiere por su situación de salud y sus 102 años de edad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite de rigor, el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia recurrida amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante y ordenó a la NUEVA EPS que, en un plazo no superior a tres días, la valore y determine si necesita autorización para el servicio de enfermera domiciliaria y de ser así se la suministre.Dispuso igualmente que no podría egresarse a la accionante del centro médico donde se encontraba internada, hasta que se le efectuara la valoración ordenada.

III. LA IMPUGNACIÓN

La accionada interpuso recurso de apelación señalando que la acción de tutela se torna improcedente para ordenar el servicio de enfermera cuidadora, el cual no está incluido en el plan de beneficios, pero tampoco relacionado dentro de la lista de procedimientos excluidos, por lo cual existe un vacío normativo que impide otorgar el servicio; por lo cual, según concepto del Ministerio de Salud, sólo se accede al mismo por orden judicial.

Que se vulnera el principio de solidaridad, ya que es la familia quien debe otorgar cuidados a las personas con padecimientos de salud, y no financiarse con recursos de la seguridad social en salud.

Por lo anterior solicitó revocar la orden de tutela, considerando además que no existe orden médica del servicio o que de forma subsidiaria, se ordene al ADRES reembolsarle los gastos en que se incurra para el cumplimiento del fallo.

IV. CONSIDERACIONES

no existe orden médica del servicio o que de forma subsidiaria, se ordene al ADRES reembolsarle los gastos en que se incurra para el cumplimiento del fallo.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal es competente para decidir la segunda instancia en la acción de tutela que nos ocupa.

Lo que se debate

En el asunto que se somete a estudio, la señora MARÍA DEL TRÁNSITO NEISA DE MATAMOROS, representada por su hijo VÍCTOR MANUEL HUGO MATAMOROS NEISA en calidad de agente oficioso, presentó solicitud con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales a la salud, calidad de vida y petición, que considera vulnerados por la NUEVA EPS al no suministrarle el servicio de cuidador o enfermera en casa, que requiere por su situación de salud y sus 102 años de edad.De la Procedibilidad de la acción tutela

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta norma es del siguiente tenor literal:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”. (Subrayas por fuera del texto).

por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”. (Subrayas por fuera del texto).

A su turno, el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, estableció en su artículo 6º lo siguiente:

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

“1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”. (Resalta la Sala).

Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes transcritos, se tiene que la acción de tutela se consagró como mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley. En estos términos, es dable concluir qué por regla general, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como se ha hecho referencia, la accionante es una mujer de la tercera edad, que actualmente cuenta con 102 años, y según extracto de historia clínica

proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como se ha hecho referencia, la accionante es una mujer de la tercera edad, que actualmente cuenta con 102 años, y según extracto de historia clínica aportada al expediente, padece hipertensión arterial, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, osteoartrosis generalizada, dependencia funcional, incontinencia urinaria y dependiente de oxigeno domiciliario y generalmente se encuentra al cuidado de su hijo Víctor Hugo, que actúa como agente oficioso y es igualmente un adulto mayor de 74 años de edad.Informó su agente oficioso, que la señora Neisa de Matamoros fue hospitalizada el 15 de abril de 2022 por afección respiratoria y liquido en el pulmón derecho, siendo posteriormente trasladada al Hospital Universitario Mayor Meredi, donde a la fecha de presentación de la tutela, se encontraba aun internada.

Que además de sus padecimientos, a causa de negligencia del personal de enfermería, el 26 de abril presentó caída que le produjo fractura de cadera; siendo imposible operarla por su avanzada edad y su estado de salud.

Previendo que, al momento de egresar la paciente se verían en dificultades para atenderla en casa, por su estado de salud, solicitaron vía derecho de petición radicado el 7 de abril pasado, que le fuese concedido el servicio de enfermera o cuidadora domiciliaria a fin de poder hacer frente a las precarias condiciones de salud que padece.

Con base en lo anterior peticionó se le protejan sus derechos como adulta mayor y se le otorgue el servicio de una “enfermera cuidandera” por parte de la

NUEVA EPS.

precarias condiciones de salud que padece.

Con base en lo anterior peticionó se le protejan sus derechos como adulta mayor y se le otorgue el servicio de una “enfermera cuidandera” por parte de la

NUEVA EPS.

Consideró el A quo que no existiendo orden medica que prescriba el servicio requerido, se incumple uno de los requisitos de procedencia que se ha señalado por la jurisprudencia constitucional para otorgar protección constitucional a la actora; sin embargo, en consideración a las especiales circunstancias de la tutelante, decidió amparar el derecho a la salud de la accionante, ordenando que se le hiciera valoración que determine si requiere servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria.

De su parte la EPS impugnó señalando que el servicio de enfermera cuidadora no está incluido en el Plan de Beneficios, pero tampoco taxativamente señalado en la Resolución de servicios excluidos, por lo cual existe un vacío normativo que impide el otorgamiento del servicio, lo cual sólo podrá darse por orden judicial.

Al respecto encuentra la Sala que, si bien no existe orden medica que prescriba el servicio de enfermera domiciliaria, si existe prueba de las condiciones de salud de la accionante que hacen que requiera de la misma. A folio 8 del expediente digital, obra registro de evolución médica de la Compañía Health & life realizada el 29 de marzo pasado a domicilio, en el cual se señala lo siguiente:

“Paciente femenina de 102 años con diagnósticos de hipertensión arterial controlada, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, O2 requirente, osteoartrosis generalizada, dependencia funcional, incontinencia urinaria,

siguiente:

“Paciente femenina de 102 años con diagnósticos de hipertensión arterial controlada, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, O2 requirente, osteoartrosis generalizada, dependencia funcional, incontinencia urinaria, paciente en manejo crónico domiciliario (…) FAC NIVEL 1. Caminar dependiente, lo que requiere la ayuda permanente de otras personas. El paciente debe estar firmemente apoyada por 1 o 2 personas y/o caminar es posible sólo si dentro de una sesión de terapia en el hogar o en el hospital, entre la s barras paralelas, este es el único nivelfuncional que no es independiente y se denomina por lo tanto no funcionales. (…) Valoración Médica domiciliaria mensual. MIPRES pañales vigente.”

Lo anterior deja clara la situación medica de la accionante, agravada por la caída que sufrió estando hospitalizada, hecho sobre el cual si bien no existe prueba, tampoco fue desvirtuado por la accionada, por lo cual se da credibilidad en aplicación del principio de la buena fe que rige la actuación del Estado con los ciudadanos; pero además deja entrever que se le prestan servicios domiciliarios precisamente por su dependencia funcional, dependencia de oxígeno, imposibilidad de sostenerse en pie e incontinencia urinaria.

Es cierto que en primera medida la responsabilidad del cuidado del adulto mayor es de la familia en virtud del principio de solidaridad, pero también lo es, que la accionante es una persona de la tercera edad con precarias condiciones de salud que se han visto agravadas por la caída que sufrió estando hospitalizada.

En su defensa la NUEVA EPS señala que el servicio de cuidador no está

que la accionante es una persona de la tercera edad con precarias condiciones de salud que se han visto agravadas por la caída que sufrió estando hospitalizada.

En su defensa la NUEVA EPS señala que el servicio de cuidador no está incluido dentro del plan de beneficios y por tanto no están a su cargo, y que debe considerarse que en principio son elementos para el cuidado más no para la salud del paciente y por ello, responsabilidad la primera medida del paciente y su familia.

La discusión sobre el suministro de bienes y servicios en salud, ha sido un tema abordado ampliamente por la Corte Constitucional dada la sensibilidad que aquello tiene en e l derecho a la salud y la vida digna de los pacientes. Es por ello que recientemente unifico su posición en sentencia SU 508-20 al indicar:

“E. Reglas jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, transporte y otros servicios de salud

168. Si bien, los pañales, los pañitos húmedos, las cremas anti-escaras, entre otros servicios y tecnologías objeto de la presente decisión, no curan las causas de la enfermedad, su falta de empleo en pacientes con patologías que limitan la capacidad de realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente, puede causar Dermatitis Asociada a la Incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), lesiones crónicas que conducen a infecciones cutáneas y que en casos extremos pueden llevar a la sepsis y hasta la muerte de no ser atendidas oportuna y adecuadamente, e infecciones urinarias, como lo expusieron las universidades intervinientes en el

conducen a infecciones cutáneas y que en casos extremos pueden llevar a la sepsis y hasta la muerte de no ser atendidas oportuna y adecuadamente, e infecciones urinarias, como lo expusieron las universidades intervinientes en el proceso, Andes, Nacional de Colombia, de la Sabana, del Bosque y de Antioquia en el presente trámite.

169. En esa medida, la Corte Constitucional procederá a establecer la naturaleza jurídica de los pañales, pañitos húmedos, cremas anti -escaras, sillas de ruedas de impulso manual, guantes, sondas, gastos de transporte y serviciode enfermería a la luz del plan de beneficios en salud, a fin de determinar si se encuentran incluidos o excluidos del mismo. De igual forma, se precisarán las reglas jurisprudenciales referidas a la autorización por vía de tutela y la necesidad de prescripción médica.

(…)

1. Servicio de enfermería

215. La Corte Constitucional ha precisado que el servicio de enfermería se refiere a una persona que apoya en la realización de algunos procedimientos, que solo podría brindar personal conocimientos calificados en salud [200]. En esos términos, será prescrito por el médico, quien deberá determinar, en cada cas o, si es necesario el apoyo de un profesional de la salud para la atención y los cuidados especiales que se deben proporcionar al paciente[201].

216. El servicio de enfermería se encuentra en el plan de beneficios en salud y se rige por la modalidad de atención domiciliaria. Se define como la modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que

salud y se rige por la modalidad de atención domiciliaria. Se define como la modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia [202]. Este servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida[203], sin que en ningún caso sustituya el servicio de cuidador.

217. Si existe prescripción médica se debe ordenar directamente cuando fuere solicitado por vía de tutela; sin emba rgo, si no se acredita la existencia de una orden médica, el juez constitucional podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se advierta la necesidad de impartir una orden de protección.

(…)

1. Expediente T-4.683.196

227. Miguel Ángel Larrahondo Fori tiene veinticinco (25) años y padece de pérdida de control de esfínteres, pérdida de movilidad, retraso psicomotor, síndrome convulsivo, sordera y déficit visual. El médico tratante le prescribió el uso de noventa (90) pañales al mes. Mariela Fori Paz acude a Emssanar para que le autoricen el suministro de pañales, pañitos húmedos, crema anti -escaras, guantes quirúrgicos y sondas. Emssanar EPS negó la solicitud. Sostuvo, por una

le autoricen el suministro de pañales, pañitos húmedos, crema anti -escaras, guantes quirúrgicos y sondas. Emssanar EPS negó la solicitud. Sostuvo, por una parte, que la prescripción médica es ant igua y, por otra parte, que los pañitos, crema anti escaras y guantes no aparecen prescritos y se encuentran excluidos del POS.

228. Esta Corporación identificó que para la época de la presentación de la acción de tutela –junio de 2014 -, el POS apli cable estaba contenido en la Resolución 5521 de 2013. Bajo tal normativa los pañales (num. 18) hacían parte de las exclusiones específicas contenidas en el artículo 130. Además, que los pañitos húmedos, la crema anti -escaras y los guantes quirúrgicos, no e staban incluidos ni excluidos explícitamente en el POS, por lo que pertenecían a la categoría de no incluidos.

229. Ahora bien, teniendo en cuenta los cambios normativos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, corresponde a la Sala Plena ver ificar si los insumos y servicios solicitados se encuentran excluidos con ocasión de la Resolución 244 de 2019 o si se debe entender que están incluidos en el PBS en atención al modelo de inclusiones implícitas vigente a partir de la Ley 1751 de

2015. (…)

230. Siendo claro lo anterior, corresponde a la Corte verificar si en el caso bajo examen, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación. Para ello, se abordarán los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS y posteriormente el insumo excluido de financiación con recursos públicos de la

bajo examen, se cumplen los requisitos para que se ordene su dispensación. Para ello, se abordarán los servicios y tecnologías en salud incluidos en el PBS y posteriormente el insumo excluido de financiación con recursos públicos de la salud.231. Lo primero que debe verificarse es si existe una prescripción del médico tratante. Revisadas las pruebas que obran en el expediente, se observa una formula médica para 90 pañales del 22 de octubre de 2013 suscrita por el profesional de la salud tratante.

232. En relación con la vigencia de la prescripción, con ocasión del tiempo transcurrido entre su expedición y la presentación de tutela, no debe perderse de vista, que i) los pañales se constituyen en un insumo de prestación periódica y ii) que el diagnóstico de agenciado permite concluir que la falta de control de esfínteres continuará en el tiempo. Prueba de ello es que, recientemente, en vigencia de una medida pro visional proferida por esta Corporación, el médico tratante emitió una nueva orden aumentando la cantidad diaria a 4 unidades, lo que implica 120 pañales al mes (supra f.j. 12).

233. En consecuencia, respecto de los pañales, se accederá a la protecc ión del derecho a la salud en su faceta prestacional y se ordenará Emssanar EPS el suministro de pañales en la cantidad señalada en la última prescripción emitida por el médico tratante.

234. Sobre la crema anti -escaras y los guantes quirúrgicos no se observa una prescripción médica con anterioridad a la medida provisional; motivo por el cual, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales, para que proceda el amparo

234. Sobre la crema anti -escaras y los guantes quirúrgicos no se observa una prescripción médica con anterioridad a la medida provisional; motivo por el cual, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales, para que proceda el amparo el juez constitucional debe determinar si la necesidad del servicio o tecnología es un hecho evidentemente incontrastable. Luego de verificar la información que reposa en el expediente se debe concluir que ni de la historia clínica, ni en la información suministrada por Mariela Fori Paz, puede evidenciarse la necesidad de los servicios y t ecnologías en salud requeridos, por lo cual no es posible ordenar su dispensación.

235. Frente a las sondas solicitadas, la Sala no advierte que se haya aportado formula médica que respalde tal petición, por lo cual no es posible disponer su suministro directo atendiendo a la especialidad de tales dispositivos médicos y la incertidumbre acerca del tipo de sonda que reclama el paciente.

236. Finalmente, para decidir sobre la entrega de los pañitos húmedos, por estar expresamente excluidos de financiación con recursos públicos de la salud, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la sentencia C-313 de 2014 tal como se indicó en el f.j. 146. Sin embargo, revisadas las pruebas que obran en el expediente, no se pudo dete rminar que los pañitos húmedos solicitados hubieran sido prescritos por el médico tratante, motivo por el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.

237. Sin embargo, la situación de salud expuesta al momento de presentar la

el cual no será posible ordenar su suministro al incumplirse el cuarto requisito señalado por la jurisprudencia para autorizarlos por vía de tutela.

237. Sin embargo, la situación de salud expuesta al momento de presentar la acción de tutela y recientemente al indagar sobre el estado de salud del agenciado, le permiten a la Corte considerar, que debe ser el profesional en salud tratante quien determ ine si requiere la crema anti -escara, los guantes quirúrgicos y las sondas y los pañitos húmedos.

238. En consecuencia, la Corte levantará las medidas provisionales decretadas en el auto 063 de 2015 y amparará el derecho a la salud en su faceta de d iagnóstico. Se le ordenará a la EPS que remita a Miguel Ángel Larrahondo al profesional tratante, para que éste le realice un examen médico y determine cuáles son los servicios y tecnologías en salud que requiere.”

En cuanto al derecho a la Salud, la misma providencia reseñó:

“i) Derecho a la salud

100. El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia consagra que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.101. La salud, considerada en abstracto, comprende dos facetas generales[89]: a) meta estatal y; b) derecho fundamental.

a. Meta estatal

102. La salud constituye una meta para el Estado Colombiano, conforme al artículo 2 en concordancia con el artículo 49 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia.

Ello significa que es un fin esencial para el Estado garantizar la salud de las

a. Meta estatal

102. La salud constituye una meta para el Estado Colombiano, conforme al artículo 2 en concordancia con el artículo 49 inciso 1 de la Constitución Política de Colombia.

Ello significa que es un fin esencial para el Estado garantizar la salud de las personas y, para ello, aquel debe diseñar, ejecutar y vigilar las políticas públicas[90], así como los proyectos y las acciones concretas.

aa. Modelos de políticas

103. Las políticas públicas, a su vez, deben considerar distintos modelos relacionados con el cuidado y la prestación de servicios y tecnologías en salud.

Estos modelos podrían dividirse en dos grandes grupos: a) la familiarización del cuidado; b) el régimen desfamiliarizador.

104. La familiarización del cuidado consiste en desplazar tareas estatales relacionadas con la salud a los particulares[91]. Para ello, el Estado asume algunas actividades básicas de cuidado y los financia a través de impuestos, mientras que las demás actividades las asumen las familias, principalmente, y las empresas[92].

Este modelo presume que en el núcleo familiar existen personas dispuestas a atender las necesidades de del familiar enfermo[93].

105. El régimen desfamiliarizador, por el contrario, reconoce que hay una derivación de los cuidados hacia las instituciones públicas y hacia el mercado [94].

La forma en como éstas asumen las responsabilidades en torno al cuidado es diferente.

106. El Estado goza de un margen de apreciación para asumir uno u otro modelo.

Sin embargo, su elección está condicionada a varios elementos. El primero de ellos consiste en reconocer que el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto, no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento

Sin embargo, su elección está condicionada a varios elementos. El primero de ellos consiste en reconocer que el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto, no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento esencial del derecho fundamental. El segundo elemento consiste en que no se puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las actividades de cuidado. Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de profesión u oficio, así como del trabajo, entre otros. El tercer elemento hace referencia a que el Estado no puede asumir ni distribuir cargas bajo el criterio del estereotipo; ello significa: a) que el legislador no puede consagrar normas que obliguen a las a mujeres a cuidar a sus familiares por el hecho de ser madres, hermanas, hijas o amas de casa, y; b) que las EPS no pueden negar la prestación de un servicio o tecnología –como el servicio de cuidador– con el argumento de que el usuario cuenta con el apoyo de su esposa, madre o hija. El cuarto elemento es la capacidad institucional. Esto significa que el Estado debe destinar recursos y vigilar su adecuado uso por parte de los responsables.”

Puntualmente para el caso del cuidador, la Corte Constitucional, en sentencia T-260 de 2020 con ponencia de la Dra. Diana Fajardo Rivera, estudió:

“6. El servicio de auxiliar de enfermería y los cuidadores

54. El servicio de auxiliar de enfermería no es asimilable al concepto de cuidador.[79] En efecto, la más grande diferencia entre tales figuras consiste en que

“6. El servicio de auxiliar de enfermería y los cuidadores

54. El servicio de auxiliar de enfermería no es asimilable al concepto de cuidador.[79] En efecto, la más grande diferencia entre tales figuras consiste en que el servicio de enfermería solo lo podría brindar una persona con c onocimientos calificados en salud y, por el contrario, el cuidador es una persona que no requiere de una instrucción especializada en salud. Así las cosas, a continuación, se explican las características propias de cada uno de los mencionados conceptos.

55. En cuanto al servicio de auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria, se observa que: (i) constituyen un apoyo en la realización de algunos procedimientos calificados en salud;[80] (ii) se encuentra definido en el artículo 8 numeral 6 de la Resolución 5857 de 2018, [81] como la modali dad extramural deprestación de servicios de salud extra hospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la particip ación de la familia. Además, los artículos 26 y 65 de la Resolución 5857 de 2018 indican que el servicio de enfermería se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida; y (iii) este servicio se encuentra incluido en el PBS, con la modalidad de atención domiciliaria. Por tanto, si el médico tratante adscrito a la EPS ordena mediante prescripción médica el servicio de en fermería a un paciente, este deberá ser garantizado sin reparos por parte de la EPS.

tanto, si el médico tratante adscrito a la EPS ordena mediante prescripción médica el servicio de en fermería a un paciente, este deberá ser garantizado sin reparos por parte de la EPS.

56. Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas. (i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas.[82] (ii) Esta figura es definida[83] como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud. Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.[84]

57. En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.[85] Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra

1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.[85] Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la Resolución 244 de 2019,[86] pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019.

58. Ante este escenario, la jurisprudencia con stitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo.

Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requerid as, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (