TA CUN - 11001333704120200007301-(14-05-2020)

ACCIÓN DE TUTELA – Segunda instancia / ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia para ordenar una nueva valoración por parte de la Junta Médica Laboral y la reactivación de los servicios médicos cuando el retiro del Ejército fue en el 2005 / ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente (…) en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo de la vulneración alegada, o de una situación especial de la persona afectada, puesto que el accionante dejó transcurrir aproximadamente 15 años contados desde la práctica de la Junta Médica Laboral que determinó la disminución de su capacidad laboral.

23. Entonces, no es razonable que el accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo, pues la extemporaneidad de la tutela implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez constitucional a adoptar alguna medida tendiente a prevenir un daño inminente, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia.

24. Por lo cual, la sala considera que en este caso la tutela es improcedente, porque el accionante contaba con otros mecanismos judiciales para controvertir la decisión de la Junta, esto es, formular el recurso de apelación contra la misma o solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se estableció su disminución de la capacidad laboral. 25. Así, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y sería la vía ordinaria la propicia para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor. 26. En efecto. El carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materias como la del caso de la

sería la vía ordinaria la propicia para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor. 26. En efecto. El carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materias como la del caso de la referencia, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable que para la sala no cumplen las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, para que justifiquen la intervención excepcional del juez de tutela en el marco de las competencias y acciones para salvaguardar los derechos fundamentales. 27. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. (…) NOTA DE RELATORÍA : Sobre el principio de inmediatez de la acción de tutela, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-183/13, MP: Nilson Pinilla Pinilla. En cuanto al principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia SU 4982016 del 14 de septiembre de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (86).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

-SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020)

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón Accionados: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Derechos: Vida en condiciones dignas

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de Segunda Instancia) La sala resuelve la impugnación formulada por el señor César Eduardo Basto Garzón, contra la sentencia proferida el 05 de mayo de 2020, por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción.Radicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón

Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

I. ANTECEDENTES 1.) La solicitud de tutela

1. El accionante indicó que en el año 1996 ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio, en el año 1999 se hizo soldado voluntario y en el año 2003 adquirió el estatus de soldado profesional.

2. Precisó, que el 14 de septiembre de 2003 resultó herido en el muslo derecho por un impacto de bala. Como consecuencia de lo anterior, el Ejército Nacional expidió informe administrativo por lesiones No. 29 del 20 de octubre de 2003 en el que se calificó que el hecho se presentó en el servicio como consecuencia de las acciones del enemigo.

3. El 01 de julio de 2005, se le practicó Junta Médica Laboral, en donde se la

calificó que el hecho se presentó en el servicio como consecuencia de las acciones del enemigo.

3. El 01 de julio de 2005, se le practicó Junta Médica Laboral, en donde se la disminución de la capacidad laboral en un 31.09%, mediante acta No. 89761.

4. Manifestó, que el 16 de agosto de 2005 fue retirado del servicio activo por medio de Orden Administrativa de Personal No. 1180 como consecuencia de la disminución de la capacidad psicofísica.

5. Por lo anterior, como pretensión solicitó:

1. Se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército o su equivalente, la activación de los Servicios Médicos, a fin de ser valorado por las patologías de (sic) “Gastroenterología, Psiquiatría, Oftalmología, Otorrino, Ortopedia y las demás a las que haya lugar, para que se practique la Junta Médico Laboral de retiro a la cual tiene derecho.

3.) Oposición

6. A pesar de haber sido notificada en debida forma, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe. 4.) La sentencia impugnada

7. El a quo realizó un recuento normativo del procedimiento para el retiro de los miembros de la fuerza pública como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral determinada por la Junta de Médica Laboral.

8. Indicó que para el caso concreto, si el accionante no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por esa Junta en el Acta No. 8976 del 01 de julio de 2005, debió formular el recurso de apelación respectivo para que el Tribunal Médico Militar se pronunciaría al respecto.

decisión adoptada por esa Junta en el Acta No. 8976 del 01 de julio de 2005, debió formular el recurso de apelación respectivo para que el Tribunal Médico Militar se pronunciaría al respecto.

9. Sumado a lo anterior, sostuvo que la solicitud de tutela no cumplió con el principio de inmediatez pues no hay razón para que aproximadamente 15 años después de haberse practicado la Junta Médica Laboral, se presente la solicitud de tutela para que se convoque a una nueva.

10. Razón por la cual resolvió: 1 El Acta de Junta Médico Laboral No. 8976 se le notificó al accionante el 06 de julio de 2015.Radicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por CÉSAR EDUARDO BASTO GARZÓN, por las razones expuestas en la parte considerativa. (…) 5.) La impugnación

11. El accionante indicó que tiene derecho a una nueva Junta Médica de retiro de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional. Añadió que el fallo de primera instancia no se ajusta a los hechos y antecedentes de la acción y se fundó en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas. 6.) Medios de prueba

12. En el expediente obra copia simple de los documentos relacionados con el trámite administrativo de retiro de accionante.

2. CONSIDERACIONES

13. La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera

6.) Medios de prueba

12. En el expediente obra copia simple de los documentos relacionados con el trámite administrativo de retiro de accionante.

2. CONSIDERACIONES

13. La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 1.) Asunto a resolver

14. Se determinará si procede la solicitud de tutela promovida por el señor Cesar Augusto Basto Garzón, con el fin de que se ordene una nueva Junta Médica Laboral y la reactivación de los servicios médicos, tras su retiro del Ejército Nacional en el año 2005. 2.) El caso concreto  Procedencia de tutela

15. La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política).

16. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable2.

17. La sala recuerda que la inmediatez también es un elemento de la procedencia de la acción de tutela como condición de su ejercicio extraordinario y urgente3. 2 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. MP. Juan Carlos Henao

17. La sala recuerda que la inmediatez también es un elemento de la procedencia de la acción de tutela como condición de su ejercicio extraordinario y urgente3. 2 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. MP. Juan Carlos Henao

Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.3 De acuerdo a la jurisprudencia constitucional las reglas que están determinadas respecto al principio de inmediatez son: “ (i) que exista un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) que tal inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. SentenciaRadicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón

Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

18. En otras palabras, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, “con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”4.

19. Al respecto, si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 19915, el cual establecía que la acción de tutela puede ejercerse en todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa que pueda ejercerse después de haber transcurrido un lapso irrazonablemente extenso desde cuando sucedieron los hechos y surgió la eventual vulneración, o se presentó un riesgo

todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa que pueda ejercerse después de haber transcurrido un lapso irrazonablemente extenso desde cuando sucedieron los hechos y surgió la eventual vulneración, o se presentó un riesgo contra los derechos fundamentales del accionante.

20. Así, el principio de inmediatez se deduce directamente del artículo 86 de la Constitución Política, dada la naturaleza de la acción de tutela, destinada a la T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también: Sentencia T-676 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-339 de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra

Porto. En Sentencia SU-961 de 1999, la Corte consideró en relación con ese principio: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. (…) Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren

concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. (…) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”.

ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”. 5 El Artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, declara inexequible en la sentencia C-543 de 1992, era del siguiente tenor: Caducidad. “La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.”Radicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional protección inmediata de los derechos fundamentales6, al punto que éste no se exige de manera estricta en eventos extraordinarios, a saber:7

(i)...se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.

21. En este caso, el señor Basto Garzón busca una nueva valoración de la Junta Médica Laboral para determinar su situación actual de salud por hechos derivados de sus servicios como soldado profesional y la reactivación de los servicios médicos

física, entre otros.

21. En este caso, el señor Basto Garzón busca una nueva valoración de la Junta Médica Laboral para determinar su situación actual de salud por hechos derivados de sus servicios como soldado profesional y la reactivación de los servicios médicos en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía.

22. Al respecto, la sala considera que en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo de la vulneración alegada, o de una situación especial de la persona afectada, puesto que el accionante dejó transcurrir aproximadamente 15 años contados desde la práctica de la Junta Médica Laboral que determinó la disminución de su capacidad laboral.

23. Entonces, no es razonable que el accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo, pues la extemporaneidad de la tutela implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez constitucional a adoptar alguna medida tendiente a prevenir un daño inminente 8, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia.

24. Por lo cual, la sala considera que en este caso la tutela es improcedente, porque el accionante contaba con otros mecanismos judiciales9 para controvertir la decisión 6 En Sentencia T-183/13, MP: Nilson Pinilla Pinilla se reiteró: De tal manera, si entre la ocurrencia de la alegada conculcación o amenaza contra derechos cardinales y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso inexplicablemente extenso, es entendible que se infiera una menor gravedad o, aún más,

derechos cardinales y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso inexplicablemente extenso, es entendible que se infiera una menor gravedad o, aún más, irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-792 de 2009, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

8 En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que el perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ver sentencias: T-379 de 2018 M.P. Alberto Rojas Rios. SU 039 de 2009, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-524 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras. 9 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. “La acción

T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras. 9 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. “La acción de tutela no procederá:Radicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de la Junta, esto es, formular el recurso de apelación contra la misma o solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se estableció su disminución de la capacidad laboral.

25. Así, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y sería la vía ordinaria la propicia para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor10.

26. En efecto. El carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materias como la del caso de la referencia, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable que para la sala no cumplen las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, para que justifiquen la intervención excepcional del juez de tutela en el marco de las competencias y acciones para salvaguardar los derechos fundamentales11.

27. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. 3.) La aprobación y firma de esta sentencia

28. En desarrollo de las medidas derivadas del actual Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica12 y con el fin de otorgar seguridad jurídica, la sala de

instancia. 3.) La aprobación y firma de esta sentencia

28. En desarrollo de las medidas derivadas del actual Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica12 y con el fin de otorgar seguridad jurídica, la sala de decisión ha examinado este caso en reuniones virtuales13 y ha adoptado el mecanismo de firma electrónica de esta providencia14.

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” 10 En ese sentido ve: Corte Constitucional. Sentencia SU 498-2016 del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento   sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación   jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. Sentencia

y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. Sentencia SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Decreto legislativo 417 de marzo 17 de 2020. 13 El Decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020 , “ por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para celebrar sesiones no presenciales de Sala y suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio(artículos 11 y 12). 14Radicación: 110013337041 2020 00073 01

Accionante: César Eduardo Basto Garzón Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de mayo de 2020 por el

Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que

autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de mayo de 2020 por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y copia de la presente decisión al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO

CASTRO Magistrado Magistrado Ver Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura PCSJA20-11521 del 19 de marzo, 11526 del 22 de marzo y 11532 del 11 de abril de 2020.