TA CUN - 11001333704120210008901-(21-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Magistrado Ponente: NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Bogotá D.C., 21 de junio de 2021. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia. Corresponde a la Sala conocer en segunda instancia la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida el 4 de mayo de 2021 por el Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Cuarta, que resolvió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por José Antonio Hernández Antonio en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. I. ANTECEDENTES: 1. La parte actora sustentó la acción en los siguientes hechos (fols. 1 a 5 del documento electrónico denominado “03. Tutela”): El actor elevó solicitud, a través de apoderado judicial, ante el Ministerio de Defensa Nacional el 3 de febrero de 2021, en orden a que se reliquide la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiario junto con Analcira Penagos. Mediante oficio OFI21-16400 del 23 de febrero de 2021, la entidad accionada dio respuesta a la solicitud en forma negativa. Contó que el Soldado Profesional

Víctor Hugo Hernández Penagos fue declarado judicialmente muerto por presunción de muerte, a través de sentencia proferida por el Juzgado 6 de Familia de Descongestión de Bogotá D.C., en donde se acreditóPágina 2 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

que el referido soldado desapareció encontrándose prestando servicios como Soldado Profesional de Ejército Nacional en una orden de operación del 4 de agosto de 2005, concluyéndose que la fecha probable de muerte fue el 4 de agosto de 2007. Desde 2009 el actor ha venido reiterando la petición para que el Comandante del Batallón 38 de Infantería de donde era orgánico el referido soldado, elaborara el informativo administrativo por muerte, hecho que ocurrió sólo hasta el 19 de noviembre de 2020, cuando el Comandante del Batallón BIMAC No. 38 elaboró el referido informe del Soldado Profesional Víctor Hugo Hernández Penagos, indicando que la muerte ocurrió en misión del servicio. Con fundamento en lo anterior solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes conforme a lo dispuesto en los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1734 de 2000, por ser el régimen especial aplicable a los soldados profesionales muertos en misión del servicio y no en simple actividad como fue reconocida. 2. Con fundamento en lo expuesto acudió al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando (fol. 3 ib.): “1.- Dígnese señor Consejero tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES a la SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA, FAVORABILIDAD, IGUALDAD y DEBIDO PROCESO que estimo vulnerados por la accionada al negarse a reliquidar la pensión de sobrevivencia reconocida con la norma general, desconociendo la existencia del informativo administrativo por muerte en actos del servicio, lo que por norma permite la reliquidación con base en las normas especiales para las Fuerzas Militares. 2.- Dígnese Señor Consejero que dentro del término que estime conveniente, ordene a la PARTE PASIVA que resuelva de FONDO

en actos del servicio, lo que por norma permite la reliquidación con base en las normas especiales para las Fuerzas Militares. 2.- Dígnese Señor Consejero que dentro del término que estime conveniente, ordene a la PARTE PASIVA que resuelva de FONDO la RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA conforme a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, artículo 13 y Decreto 1794 de 2000, artículo 1°, porque existe un informativo administrativo por muerte que permite la aplicación de estas normas por tratarse de un Soldado Profesional muerto en actos del servicio.” II. LA ACTUACIÓN PROCESAL. 1. La presente acción de tutela correspondió por reparto al Despacho del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas (documento electrónico denominado “02. ActaReparto.pdf”), quien, por auto del 13 de abril de 2021, ordenó remitir la presente actuación a los Juzgados del Circuito de Bogotá D.C. (documento electrónico denominado “07 Auto”). Cumplido lo anterior, le correspondió por reparto al Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección CuartaPágina 3 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

(documento electrónico denominado “11. Acta Reparto.pdf”), el que la admitió el 22 de abril de 2021 (documento electrónico denominado “13 Auto Admisorio 2021-00089.pdf”). En dicha providencia se ordenó notificar al Ministro de Defensa Nacional, Diego Molano, y a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa, Diana Marcela Ruiz Moreno, o a los funcionarios que sean competentes, para que en el término de dos (2) días ejercieran su derecho de defensa y contradicción. 2. El Ministerio de Defensa Nacional – Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales (documento electrónico denominado “15. CONTESTACION MINDEF 2021-089.pdf”), se pronunció indicando que la entidad mediante acto administrativo 1134 del 8 de marzo de 2018 reconoció y ordenó pagar a partir del 4 de agosto de 2007, una pensión mensual de sobrevivientes, con ocasión del deceso del Soldado Profesional del Ejército Nacional Víctor Hugo Hernández Penagos, a favor de José Antonio Hernández y Analcira Penagos Contreras, en calidad de padres del causante. Por su parte mediante oficio OFI21-16400 del 23 de febrero de 2021 resolvió en forma clara y congruente la solicitud de reliquidación de la pensión de sobrevivientes elevada por el actor en forma negativa. Advirtió que desde el momento en que se reconoció la prestación ha venido siendo cancelada en forma ininterrumpida y realizándole los incrementos anuales previstos por el Gobierno Nacional. Precisó que la acción de tutela resulta improcedente para discutir cuestiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones máxime cuando no se acreditó un perjuicio irremediable. 3. El fallo impugnado (documento electrónico denominado “16 Fallo 2021-00089.pdf”). El 4 de mayo de 2021, el Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá

máxime cuando no se acreditó un perjuicio irremediable. 3. El fallo impugnado (documento electrónico denominado “16 Fallo 2021-00089.pdf”). El 4 de mayo de 2021, el Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Cuarta resolvió declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, a la favorabilidad, a la igualdad y al debido proceso alegados por el actor, en tanto el tutelante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que resolvió reconocer la prestación, en donde puede solicitar la nulidad de dicho acto, la suspensión provisional, postular y pedir pruebas, como la entidad accionada podrá ejercer su derecho de defensa, máxime cuando en el presente asunto no se alega la existencia de un perjuicio irremediable el que de acreditarse haría procedente la intervención del juez de tutela. No sePágina 4 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

puede perder de vista que el actor y su esposa están gozando de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, por lo que está garantizado sus derechos a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad. 4. La impugnación (fols. 1 a 2 del documento electrónico denominado “18. IMPUGNACIÓN FALLO ANTONIO HERNANDEZ). La parte actora indicó que el a quo no tuvo en cuenta que el perjuicio irremediable estaba acreditado para que procediera el amparo constitucional, puesto que no tuvo en cuenta que la prestación reconocida al actor y su esposa asciende a la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, desconociendo que el causante ostentaba la calidad de soldado profesional y la prestación debió liquidarse con fundamento en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, a su vez, que la pensión está distribuida entre el tutelante y su esposa quienes son personas de la tercera edad, enfermos y sin poder trabajar, con la cual les es dificil poder sobrevivir. Solicitó se acceda al amparo mientras que el abogado del actor incoa el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. IV. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer sí procede la acción constitucional para ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiario el tutelante, con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. 2. Fundamento normativo. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquéllos. Este mecanismo, de origen netamente constitucional, está consagrado en el

con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquéllos. Este mecanismo, de origen netamente constitucional, está consagrado en el artículo 86, el que ha sido propuesto como un elemento procesal complementario, específico y directo cuyo objeto es la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo.Página 5 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

Es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. (Negrillas fuera del texto original) En cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en resumen y como quiera que el a quo declaró improcedente el mecanismo constitucional, deberán analizarse con fundamento en las probanzas sí la presente actuación cumple con dichos requisitos, como son: La legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. 3. Fundamento fáctico. Dentro del plenario se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Oficio OFI21-16400 MDNSGDAGPSAP del 23 de febrero de 2021, por el cual se da respuesta a la petición elevada por el actor, en el sentido de indicarle que no hay lugar a la reliquidación solicitada por cuanto la misma es aplicable a los soldados profesionales que ingresaron a la fuerza con anterioridad a la vigencia del Decreto 1794 de 2000 y sólo es aplicable para

el personal que ostenta la calidad de soldado voluntario, por su parte, respecto de la reliquidación de la pensión con fundamento en la prima de antigüedad, la prestación está ajustada a derecho conforme a lo dispuesto en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, pues como quiera que el soldado profesional devengaba una prima de antigüedad equivalente al 26.0% sobre el salario mensual, corrrespondiente a seis años de servicio activo, le correspondía un porcentaje del 86.3% sobre el valor de la prima de antigüedad devengada en actividad, por lo que en este aspecto el acto de reconocimiento prestacional está conforme a derecho. Finalmente las pretensiones subsidiarias también deben ser negadas, puesto que la suerte de lo principal sigue accesorio (fols. 1 a 3 del documento electrónico denominado “05 ANEXOS.pdf”). - Copia del informe administrativo por muerte 001 del 19 de noviembre de 2020, expedido por el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional,Página 6 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

Escuela Logística del SLP Hernández Penagos Víctor Hugo, en el que imputa la muerte del soldado como ocurrida en misión del servicio (fols. 9 a 10 ib.). - Copia de la Resolución 1134 del 8 de marzo de 2018, por la cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional reconoció a favor de Analcira Penagos Contreras y José Antonio Hernández Antonio, en calidad de padres del Soldado Profesional Hernández Penagos Víctor Hugo, pensión de sobrevivientes a partir del 4 de agosto de 2007 (fols. 3 a 7 del documento electrónico denominado “15. CONTESTACION MINDEF 2021-089.pdf”). 4. Caso concreto. Encuentra la Sala que el actor pretende que, a través del mecanismo constitucional, se disponga proteger sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso, ante la negativa de la autoridad accionada a reliquidar la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida, con fundamento en los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 1 del Decreto 1794 de 2000. A su vez se tiene que en la sentencia que se impugna, se resolvió declarar improcedente el amparo, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, sin que acredite un perjuicio irremediable que haga procedente la acción constitucional. Al respecto se tiene que deberá confirmarse el fallo impugnado, en tanto si bien el presente asunto supera los requisitos de legitimación por activa y pasiva, como el de inmediatez, no pasa lo mismo con el de subsidiariedad, puesto que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para debatir lo aquí planteado sin que acredite un perjuicio irremediable, tal como se explicará. Al respecto se tiene que quien se presenta al presente asunto es José Antonio Hernández Antonio, quien es beneficiario de

mismo con el de subsidiariedad, puesto que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para debatir lo aquí planteado sin que acredite un perjuicio irremediable, tal como se explicará. Al respecto se tiene que quien se presenta al presente asunto es José Antonio Hernández Antonio, quien es beneficiario de una pensión de sobrevivientes, reconocida por la entidad accionada, respecto de la cual predica no se ha liquidado conforme a derecho y con fundamento en lo cual se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso, concluyéndose que se cumplen los requisitos de legitimación en la causa por pasiva y activa. Por su parte, encuentra la Sala que también se supera el requisito de inmediatez por cuanto el oficio que le negó la reliquidación de su pensión de sobrevivientes conforme lo pretende en el sub examine, se profirió el 23 de febrero de 2021 y laPágina 7 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

acción de tutela se impetró el 7 de abril de 2021, por lo demás se trata de una prestación periódica cuyos efectos se extienden en el tiempo y no se agotan en un solo momento. Finalmente y en relación con el requisito de subsidiariedad, encuentra la Sala que el accionante pretende se ordene a la autoridad accionada reliquidar la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiario, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1794 de 2000, normativa que regula las partidas computables para liquidar la pensión de sobrevivientes, entre otros, del personal de las fuerzas militares y la asignación salarial mensual a que tienen derecho los soldados profesionales, respectivamente. La parte actora indica que tanto aquel como su esposa, quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de su hijo, muerto en misión del servicio, son personas de la tercera edad, enfermos, que no pueden laborar, por lo que un salario mínimo, a lo que asciente la pensión, no es suficiente para poder vivir. Por su parte obra copia en el expediente del acto administrativo que ordenó reconocer pensión de sobrevivientes al actor y su esposa, en cuantía del 50% de un salario mínimo para cada uno, a partir del 4 de agosto de 2007, por la muerte presunta por desaparecimiento de su hijo, declarada judicialmente, quien se desempeñaba como Soldado Profesional del Ejército Nacional. Igualmente obra oficio del 23 de febrero de 2021, por el cual la entidad accionada le indica al tutelante que no hay lugar a reliquidar la prestación

con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, ya que el mismo es aplicable a los soldados profesionales que ingresaron a la fuerza con anterioridad a la vigencia de dicha norma y a los soldados voluntarios, por su parte, tampoco hay lugar a reliquidar la pensión con fundamento en la prima de antigüedad, pues de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 y 4433 de 2000 el causante devengaba una prima de antigüedad del 26% sobre el salario mensual, correspodiente a 6 años de servicio activo, por lo que tenía derecho a un 86.3% sobre el valor de la prima de antigüedad devengada en actividad, encontrándose de esta manera ajustada a derecho la liquidación realizada en el acto administrativo de reconocimiento pensional. Por su parte, si bien se alega en el plenario que quien se presenta al plenario es una persona de la tercera de la edad (hecho que no está acreditado), no se prueba en principio que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que resolvió reconocer la prestación, y respecto delPágina 8 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

cual se predica, no liquidó conforme a derecho la prestación, se hubiere impetrado y que no resultare idóneo. Por lo demás, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, actual, grave e inminente que haga procedente la intervención inmediata del juez constitucional y permita desplazar al juez competente, para resolver la controversia de derecho planteada por el aquí tutelante, que no es otra como la de sí hay lugar o no a reliquidar la pensión de sobrevivientes reconocida con fundamento en la normativa analizada. Controversia que se precisa, deberá ser resuelta en el escenario natural del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que con audiencia de las partes, el material probatorio allegado oportunamente por aquéllas o las que se decreten en forma oficiosa y con fundamento en la normativa aplicable, se verifique sí hay lugar o no a declarar la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció la pensión de sobrevivientes al tutelante y su esposa, y/o el acto que negó la reliquidación, y proceder a reliquidarla conforme a derecho1. Por lo demás, en el sub examine no se cuentan con los elementos suficientes para resolver la controversia puesta de presente, máxime tal como se advirtió, el tutelante está gozando de la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte presunta de su hijo, por lo que cuenta con seguridad social en salud prestado por las Fuerzas Militares, concluyéndose que no se acreditó el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional. Por lo expuesto, deviene obligatorio confirmar el fallo impugnado.

5. Conclusión. Teniendo en cuenta que no se acreditó en el plenario que la presente controversia superara el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional, puesto que el tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, y no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, deberá confirmarse la sentencia impugnada. Finalmente, se advierte que, en los términos del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020, la presente providencia se suscribe mediante firmas escaneadas. 1 En casos similares al aquí planteado la Corte Constitucional ha considerado que resulta improcedente la acción de tutela para solicitar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, cuando no se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, pese a que los accionantes sean adultos mayores, ver sentencia T-177-15.Página 9 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Cuarta que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por José Antonio Hernández Antonio en contra de Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa, por lo expuesto. SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por el medio más expedito la presente decisión a las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTESE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo señalado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en los términos dispuestos por el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 proferido por el C. S. de la J.Página 10 de 10 Radicación Número: 11001-33-37-041-2021-00089-01 Accionante: José Antonio Hernández Antonio. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES Magistrada Magistrado Ausente con permiso