TA CUN - 110013337042-2016-00037-01-(06-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación Nro.: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR, HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

Asunto: CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de 12 de febrero de 2019

proferida por el JUZGADO CUARENTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ –SECCIÓN CUARTApor medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se declaró la falta de legitimación en la causa de Fiduciaria la Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1.Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone la parte demandante (fol. 3 del expediente), solicita:-2Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone la parte demandante (fol. 3 del expediente), solicita:-2Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________

«PRETENSIONES

1. Declarar nulos los siguientes actos administrativos: a) Oficio OF15-0000019103-SAF-4040 de 9 de junio de 2015 dirigido al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, suscrito por el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio del Interior informa que NO EXPIDE VIABILIDAD PARA LA DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el concepto emitido por el Consejo de Estado el 13 de Mayo de 2015.

b. Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de Julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General del Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda en la que responde mi solicitud de devolución informando que no procederá a dar trámite porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad para la devolución con base en el Concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se ordene a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento del pago y las indexaciones correspondientes.

Capital $58.704.070 Intereses de Mora calculado a la fecha $37.185.000 Total $95.889.070 1.2. Hechos

a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento del pago y las indexaciones correspondientes. Capital $58.704.070 Intereses de Mora calculado a la fecha $37.185.000 Total $95.889.070 1.2. Hechos Los narra la libelista en la demanda y pueden resumirse así (fols. 74 a 77 del expediente): 1.1 Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo y Desastres celebró Contrato de Obra No. 9677 – 04-203 -2013 el 14 de marzo de 2013 con el CONSORCIO ANTIOQUÍA, al cual, en el mes de agosto del mismo año, le realizó retención al pago, por la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($99.107.555), con ocasión a la contribución de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 1.2 La Fiduprevisora S.A. con el fin de ratificar la procedencia de la retención, formuló consulta al Ministerio del Interior, quien a su vez, remitió la solicitud a la DIAN el 17 de octubre de 2013.-3Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ 1.3 Mediante Oficio No. 100202208-1710 de 13 de noviembre de 2013, la autoridad tributaria señaló que la contribución especial por contratos de obra pública se debe a la suscripción de contratos con entidades de derecho público,

____________________________________________________________________________________________________ 1.3 Mediante Oficio No. 100202208-1710 de 13 de noviembre de 2013, la autoridad tributaria señaló que la contribución especial por contratos de obra pública se debe a la suscripción de contratos con entidades de derecho público, razón por la cual la Fiduprevisora S.A., reintegró al Consorcio la suma de CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($40.403.484). 1.4 Para obtener la devolución del dinero restante, tanto el CONSORCIO ANTIOQUÍA como la Fiduprevisora S.A., presentaron solicitud formal al Ministerio del Interior, entidad que realiza, por segunda vez, consulta ante la DIAN, quien emitió el Concepto No. 34555 el 6 de junio de 2014 en el que ratifica la improcedencia de la devolución con fundamento en que: “la fiduciaria administradora (…) no se encuentra en la obligación de practicar, a nombre del Fondo, la retención de la contribución a que hace referencia el artículo 121 de la Ley 418 de 1997”. 1.5 Atendiendo lo manifestado por la autoridad fiscal, el 6 de agosto de 2014 el CONSORCIO ANTIOQUÍA presentó ante la Dirección Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda, solicitud de devolución de las sumas retenidas a que se refiere la Resolución 338 de 17 de febrero de 2006, quien a su vez, solicita al Ministerio del Interior concepto de viabilidad de las devoluciones. 1.6 Este último ministerio, previa consulta al Consejo de Estado, mediante

su vez, solicita al Ministerio del Interior concepto de viabilidad de las devoluciones. 1.6 Este último ministerio, previa consulta al Consejo de Estado, mediante Oficio OF15-0000019103-SAF-4040 de 9 de junio de 2015 informa que no expide viabilidad para la devolución, pues la autoridad contenciosa mediante Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicios Civil de 13 de mayo de 2015 determinó la improcedencia de reintegrar los dineros solicitados 1.7 A través del Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de julio de 2015, el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, responde la solicitud de devolución formulada por la actora en el sentido de la improcedencia del trámite devolutivo.-4Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________

II. D E M A N D A 2.1. Normas Violadas: 2.1.1. El apoderado judicial de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:  Ley 80 de 1993 (artículo 2)  Ley 418 de 1997 (artículo 121).  Estatuto Tributario (artículo 720, 857 y 857-1).  Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículos 43, 67 y 69).  Conceptos DIAN No. 100202208-1710 de 13 de noviembre de 2013 y No. 34555 de 6 de junio de 2014.

Administrativo (artículos 43, 67 y 69).  Conceptos DIAN No. 100202208-1710 de 13 de noviembre de 2013 y No. 34555 de 6 de junio de 2014. 2.2. Concepto de violación. La apoderada de la parte demandante formula el concepto de violación en los siguientes términos (fols. 74 a 85 del expediente):

2.2.1 FALSA MOTIVACIÓN. LOS MINISTERIOS DEL INTERIOR Y DE

HACIENDA NIEGAN LA DEVOLUCIÓN CON FUNDAMENTO EN UN

CONCEPTO INAPLICABLE Y DESCONOCIENDO LO SEÑALADO POR LA DIAN QUE SÍ RESULTA VINCULANTE En primer lugar señala que el Concepto No. 34555 de 6 de junio de 2014 de la DIAN tiene un alcance autorregulador de la actividad del Ministerio del Interior en calidad de administrador de FONSECON y, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento para sus funcionarios, máxime cuando fue la misma entidad la que lo solicitó, trasladando competencia. De igual forma, dicho documento señala expresamente que “El Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres no se encuentra comprendido dentro de la enumeración-5Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ de entidades estatales consagrado por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993”, de suerte que resulta palmario que el referido fondo no se encuentra en la obligación de practicar la retención de la contribución del artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

suerte que resulta palmario que el referido fondo no se encuentra en la obligación de practicar la retención de la contribución del artículo 121 de la Ley 418 de 1997. Afirma también que los Conceptos No. 100202208-1710 de 13 de noviembre de 2013 y 34555 de 6 de junio de 2014, expedidos por la DIAN son actos administrativos que produjeron efectos frente al Consorcio, toda vez que determinan que el cobro de la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no procedía respecto de los contratistas que hubiesen suscrito contratos de obra con el Patrimonio Autónomo Fondo de Gestión de Riesgos de Desastres, administrado por la Fiduprevisora S.A. 2.2.2 NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUYA NULIDAD SE PRETENDE Y QUE FUERON FUNDAMENTADOS EN EL CONCEPTO DE 13 DE MAYO DE 2015 DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO Sostiene que, si bien la Resolución 338 de 12 de febrero de 2006 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público establece el trámite para la devolución de sumas de dinero consignadas en exceso, lo cierto es que no consagra asunto relacionado con la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso y que su juicio parece ser un trámite interadministrativo que se rige por procedimientos internos y desconocidos por el ciudadano”.

relacionado con la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso y que su juicio parece ser un trámite interadministrativo que se rige por procedimientos internos y desconocidos por el ciudadano”. Manifiesta que en el sub júdice, se evidencia la concurrencia de una serie de actos que aunque provienen de autoridades diversas, generan una unidad de contenido y de fin, pues no tienen existencia jurídica separada ya que concurrieron para formar un acto único que resolvió negativa y definitivamente la solicitud de devolución de las sumas retenidas indebidamente por Fiduprevisora S.A.-6Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Advierte que la entidades demandadas conocen los efectos del concepto de la DIAN y que el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015, no tiene efectos jurídicos frente al CONSORCIO ANTIOQUÍA, pues no constituye doctrina tributaria que vincule a la Administración ni a los contribuyentes (artículo 112 CPACA) al propio tiempo que no puede aplicarse retroactivamente.

Por lo expuesto, considera que el acto administrativo complejo aludido quebranta el principio de seguridad jurídica tributaria, desconociendo los efectos vinculantes de la doctrina vigente para quienes solicitaron la devolución de las sumas retenidas.

2.2.3 VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DE

efectos vinculantes de la doctrina vigente para quienes solicitaron la devolución de las sumas retenidas. 2.2.3 VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DE DEFENSA Alude a que existe violación del derecho invocado como quiera que el oficio enjuiciado no dio la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración establecido en el Estatuto Tributario frente al rechazo de las solicitudes de devolución y/o compensación.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en oportunidad legal compareció al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto se constituye, quien contestó la demanda oponiéndose a todas y a cada una de las peticiones de la parte actora, en los siguientes términos (fol. 118 a 122 del expediente): Manifiesta en primer lugar que el oficio expedido por ella es de trámite, es decir, no es un acto administrativo definitivo, pasible de control judicial, teniendo en cuenta que simplemente le informó al peticionario que la entidad no procede con el trámite de devolución de recursos, contrario a la actuación del Ministerio del Interior, quien sí adoptó la determinación de no dar viabilidad a la devolución de los recursos.-7Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Afirma que la expedición del acto administrativo por parte del Ministerio de Hacienda se realizó con fundamento en los lineamientos de la Resolución 338

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Afirma que la expedición del acto administrativo por parte del Ministerio de Hacienda se realizó con fundamento en los lineamientos de la Resolución 338 de 17 de febrero de 2016, la cual dispone en su artículo 4 que la devolución de los recursos está sujeta a los procedimientos contenidos en el “Manual de Políticas y Procedimientos de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional y en el Procedimiento Trámite Devoluciones No Presupuestales” en donde se prescribe que el ente generador es quien debe emitir un certificado de viabilidad considerando aspectos contables, financieros y jurídicos; situación que permite evidenciar que el Ministerio de Hacienda debía recibir por parte del ente generador la procedencia para el giro de las sumas solicitadas.

Destaca que en la demanda se considera que se desconoció un concepto vinculante de la máxima autoridad tributaria, es decir la DIAN, sin embargo, el asunto de fondo no era de naturaleza tributaria sino que el punto a determinar era la naturaleza jurídica que ostentaba una de las partes del contrato, es decir, se trata de un asunto de carácter contractual y tema distinto, son las consecuencias que se deriven de si se verifica o no la existencia de una entidad pública o una entidad privada como parte del contrato. Por último, alega que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el adecuado para tramitar este asunto, pues versa sobre un tema contractual.

3.2 LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE

Por último, alega que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el adecuado para tramitar este asunto, pues versa sobre un tema contractual. 3.2 LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES (UNGRD) contestó el libelo demandatorio argumentando las siguientes razones (fols. 176 a 184 del expediente): Menciona que la retención practicada se hizo en cumplimiento de un deber legal determinado en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 y la obra pública contratada la realizó la Nación – Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (entidad estatal), con recursos públicos, por intermedio de la Fiduprevisora S.A.-8Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Propone la excepción de caducidad y de falta de legitimación en la causa de la relación jurídica procesal respecto de la entidad, pues la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres no es la autoridad administrativa que haya expedido los actos administrativos demandados como producto del ejercicio de sus funciones y competencias. (Decreto Ley 4147 de 2011 y Ley 1523 de 2012). A su juicio, el sujeto activo de la obligación tributaria es la Nación – Ministerio del Interior, autoridad pública que administra el Fondo Nacional de

Seguridad y Convivencia Ciudadana. Con relación a los conceptos emitidos por la DIAN, arguye que son vinculantes únicamente para sus funcionarios públicos al tenor del parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificada por el artículo 10 del

vinculantes únicamente para sus funcionarios públicos al tenor del parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificada por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011. Fundamenta su posición en el principio de legalidad, pues el Ministerio del Interior como administrador del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, no está subordinado, ni jerárquica ni funcionalmente a la DIAN. Precisa que subsidiariamente cobra vigencia la regla establecida en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, en la que se dispuso que las respuestas proferidas por la administración pública, con ocasión de un escrito de petición o consulta, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución Tampoco son vinculantes los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conforme al artículo 112 del CPACA. Es facultativo o discrecional de la autoridad administrativa acoger o no lo resuelto por la Sala en ejercicio de su función consultiva, por lo cual en este asunto, el Ministerio del Interior, resolvió plegarse a la tesis expuesta en el Concepto de 13 de mayo de 2015, de suerte que lo anterior no comporta que los actos administrativos incurran en el vicio de falsa motivación, pues tiene competencia para absolver consultas relativas a la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico en materia tributaria, sin que ello constituya doctrina vinculante.-9Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Respecto a la procedencia de la retención efectuada destaca que los artículos 47 a 50 de la Ley 1523 de 2012, citada en el Concepto del Consejo de Estado

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Respecto a la procedencia de la retención efectuada destaca que los artículos 47 a 50 de la Ley 1523 de 2012, citada en el Concepto del Consejo de Estado para precisar que si bien el fondo es un patrimonio autónomo, ello no desvirtúa que los recursos económicos que allí se encuentran son de naturaleza pública, tanto así que el ordenador del gasto de sus recursos es una autoridad administrativa.

Sostiene que no le asiste razón a la parte demandante en cuento a la vulneración del derecho al debido proceso, pues ella podía o no interponer el recurso que consideraba procedente o acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del artículo 161 CPACA. Finalmente, propone la excepción de existencia de cláusula de indemnidad tributaria. 3.3. MINISTERIO DEL INTERIOR contestó la demanda planteando los siguientes argumentos (fol. 188 a 191 del expediente): Arguye que el Oficio OF115-0000019103-SAF-40-40 de 9 de junio de 2015 constituye un acto de trámite no susceptible de control judicial, toda vez que fue expedido de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir el acto administrativo definitivo que resolvió de manera negativa la solicitud de devolución, es decir, no constituyó una decisión de fondo que pusiera fin a la actuación administrativa. En estas condiciones, acota, no se cumple con los presupuestos para ser parte de un acto

decisión de fondo que pusiera fin a la actuación administrativa. En estas condiciones, acota, no se cumple con los presupuestos para ser parte de un acto administrativo complejo en tanto no se presenta la fusión de voluntades de los órganos que concurren a su formación. De igual forma, dice que la presunción de legalidad del acto no es desvirtuada por el actor, porque el ministerio expidió la resolución acogiendo el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual fue adoptado por la DIAN en el Concepto 100202208-0577 de 26 de junio de 2015, mediante el cual el fisco revocó su doctrina precedente sobre el tema.-10Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Finalmente, respecto a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A, pese a que fue vinculada al proceso mediante auto de 28 de noviembre de 2016 (fol. 153 vlto), NO contestó la demanda.

IV. S E N T E N C I A A P E L A D A

El JUZGADO CUARENTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ-SECCIÓN CUARTAmediante sentencia del 12 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda (fols. 299 a 316 del expediente), por las razones que se pasan a exponer: En primer lugar, se ocupó de determinar si los actos censurados expedidos por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Hacienda eran pasibles de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y si constituían un acto

En primer lugar, se ocupó de determinar si los actos censurados expedidos por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Hacienda eran pasibles de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y si constituían un acto administrativo complejo, para lo cual a quo analizó las definiciones de acto administrativo vertidas en el CPACA y en la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto, junto con el marco regulatorio de la contribución especial de contratos de obra pública conformado por el Decreto Ley 2009 de 1992, el Decreto 1793 de 1992, el Decreto Legislativo 1515 de 1993, la Ley 1106 de 2006, la Ley 104 de 1993, el Decreto 399 de 2011.

Así, concluyó que efectivamente el Oficio OF115-0000019103-SAF-4040 de 9 de junio de 2015 proferido por el Ministerio del Interior mediante el cual se rindió concepto desfavorable sobre la viabilidad de la devolución de la retención en la fuente practicada por la Fiduprevisora a la actora, en conjunto con el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015 constituyen un acto administrativo complejo pasible de control judicial como quiera que concurren entre sí y tienen una unidad de contenido y de fin de manera que forman un solo acto jurídico. Seguidamente, el fallo declara de oficio la falta de legitimidad de la Fiduprevisora S.A, porque si bien conforme con la ley era la encargada de practicar la retención en la fuente, no ostenta la calidad de sujeto pasivo de la-11Fiduprevisora S.A, porque si bien conforme con la ley era la encargada de practicar la retención en la fuente, no ostenta la calidad de sujeto pasivo de la-11Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ contribución, ni fue la emisora de los actos administrativos que definieron la situación jurídica de la accionante en lo que atañe a la improcedencia de la devolución solicitada.

De otro lado, tras definir los elementos esenciales de la contribución especial, a saber, hecho generador, sujetos activo (la nación), sujeto pasivo, base, tarifa; el momento de causación del tributo; y de traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado, el juez enfatiza que el gravamen se causa y concurrentemente la correspondiente retención en la fuente, siempre que se celebre un contrato de obra con una entidad pública, sea que su régimen de contratación sea público (ley 80/93), privado o tenga un régimen legal especial, esto es, surge el tributo cualquiera que fuera el régimen jurídico de contratación, el cual, añade, no incide de manera alguna sobre la naturaleza estatal de la contratante. En ese orden de ideas, con apoyo en jurisprudencia previa sobre casos análogos emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el a quo concluye que en el caso de marras efectivamente nació la contribución especial de obra pública a cargo del CONSORCIO ANTIOQUÍA, toda vez que aunque

análogos emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el a quo concluye que en el caso de marras efectivamente nació la contribución especial de obra pública a cargo del CONSORCIO ANTIOQUÍA, toda vez que aunque ciertamente el contrato con el consorcio fue suscrito por la Fiduprevisora S.A como administradora del Patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión de Desastres, quien a la postre funge como contratante es la Nación dado que es la titular de los recursos de dicho fondo, luego se concreta el hecho generador del tributo. Por lo tanto, concluye que de acuerdo con la normativa había lugar a la práctica de la retención en la fuente. Una vez sentadas esas premisas, aborda el cargo formulado por la actora en relación con la falsa motivación de los actos administrativos; concluye que carece de asidero el alegato esbozado por el memorialista porque conforme se deduce de la normativa citada, en el caso de autos era improcedente la devolución de las sumas retenidas habida cuenta que sí surgió la contribución de obra pública con el contrato suscrito entre el consorcio y la Fiduprevisora S.A.-12Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Adicionalmente, resalta el fallador de primera instancia que no hubo la supuesta infracción al principio de seguridad jurídica porque no era cierto que el Ministerio del Interior y el de Hacienda al expedir los actos combatidos debieran ceñirse exclusivamente a los Conceptos Nos. 100202208 -1710 de 13

supuesta infracción al principio de seguridad jurídica porque no era cierto que el Ministerio del Interior y el de Hacienda al expedir los actos combatidos debieran ceñirse exclusivamente a los Conceptos Nos. 100202208 -1710 de 13 de noviembre de 2013 y el No. 34555 del 6 de junio de 2014 expedidos por la DIAN, como quiera que dicha doctrina constituye para estas entidades un simple criterio auxiliar que no vincula u obliga en tanto son entidades distintas, independientes de la DIAN, máxime cuando la propia DIAN revocó su doctrina acogiendo el Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado (Concepto CE del 13 de mayo de 2015) cuya orientación siguieron los ministerios antes de que se emitiera el Oficio RAD 2-2015-029022. Por último, respecto de la supuesta violación al derecho de contradicción y quebranto al debido proceso derivado de la omisión por parte del Ministerio de Hacienda de señalar la procedencia del recurso de reconsideración como mecanismo de impugnación contra la decisión que negó la devolución, la sentencia resalta que dicha irregularidad o falencia no tiene la gravedad suficiente para tornar en nula a la actuación administrativa demandada, al paso que la consecuencia legal consagrada por el CPACA estriba en que emerge para el administrado la prerrogativa de acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, obviándose el requisito de agotamiento de la vía gubernativa.

V. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

lo contencioso administrativo, obviándose el requisito de agotamiento de la vía gubernativa.

V. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación

(fols 319 a 321 del exp. ) contra la sentencia de primera instancia para que sea revocada, y en su lugar se accedan a las pretensiones, con fundamento en los siguientes planteamientos:

1. La sentencia impugnada avala el abuso de poder de las entidades demandadas.-13Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA ____________________________________________________________________________________________________ Alega que, tal como se planteó en la demanda, el problema jurídico objeto de la apelación a resolver y en el cual radica el yerro de la sentencia de primer instancia consiste en determinar si el Ministerio del Interior en su calidad de autoridad tributaria como administrador de FONSECON podía desconocer los conceptos 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2014 y el 34555 del 6 de junio de 2014 emitidos por la DIAN, los cuales, según sostiene el apelante, estaban vigentes en la época de los hechos y obedecieron al traslado de la competencia por parte de la Fiduprevisora para resolver la devolución, debido a la duda en la interpretación de la normativa tributaria frente a la devolución de la retención practicada al CONSORCIO ANTIOQUÍA y a otros contratistas de la Fiduciaria en calidad de administradora del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres.

Destaca que la actuación del consorcio durante la vía gubernativa y en la vía

de la Fiduciaria en calidad de administradora del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres. Destaca que la actuación del consorcio durante la vía gubernativa y en la vía judicial se basó en dicha doctrina de la DIAN, la cual lo ampara de conformidad con lo ordenado por el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 frente a cualquier autoridad tributaria. En efecto, afirma, “sugerir que los conceptos emitidos por la DIAN son vinculantes en tanto y en cuanto se refieran a tributos administrados por la DIAN, pero cuando se trate de tributos administrados por otra entidad, así esta haya trasladado el respectivo concepto a la DIAN, el concepto no tiene ningún efecto y que la autoridad, puede o no acogerlo, sería irrazonable y desproporcionado.”

Arguye que a pesar de que la DIAN bien puede revocar su postura, la Circular 175 de 2001 de la misma entidad prevé que es necesaria la publicación de dicho cambio y, en todo caso, sus efectos no son retroactivos. Agrega que en el caso de marras se observa un claro abuso de poder ya que el Ministerio del Interior quien como administrador y fiscalizador de la contribución discutida, cedió o trasladó tales calidades o competencias a la DIAN al haberlo consultado, en lugar de aplicar los conceptos que esta le dio como respuesta, los ignoró y acudió a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para buscar otro concepto que se ajustara a sus intereses.-14Expediente: 110013337042-2016-00037-01

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUÍA

los ignoró y acudió