TA CUN - 110013337043-2018-00170-01-(26-09-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación No.: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO

Accionado: MINISTERIO DE TRABAJO – AVIANCA S.A.

Acción: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por el señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO en calidad de accionante contra el fallo proferido el 27 de julio de 2018 por el JUZGADO CUARENTA Y TRES

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.- SECCIÓN CUARTA-, mediante el cual se dispuso: «PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, interpuesta por el señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.420.174, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente tutela (…)»

I. A N T E C E D E N T E S Hechos: Los hechos fundamento de la acción incoada, la Sala los compendia de la siguiente manera (fol. 1 a 4 del expediente):-2Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Hechos: Los hechos fundamento de la acción incoada, la Sala los compendia de la siguiente manera (fol. 1 a 4 del expediente):-2Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ 1.1. Comienza por señalar, que el 6 de febrero de 1997 ingresó a la compañía AVIANCA S.A. y desde el 1º de agosto de 1997 se afilió a la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles-ACDAC, siendo miembro actual de la Subdirectiva Medellín. 1.2. Manifiesta, que el 20 de septiembre de 2017, conforme a la directriz impartida por la Asamblea General de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles-ACDAC, se dio inició a la huelga por parte de los trabajadores sindicalizados. Lo anterior, afirma, a raíz de la negociación fallida del pliego de peticiones que se presentó por parte de ACDAC a AVIANCA S.A. el 8 de agosto de 2017. 1.3. Refiere, que ante el MINISTERIO DE TRABAJO, la compañía AVIANCA S.A. se negó a negociar con la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles-ACDAC. 1.4. Aduce, que el MINISTERIO DE TRABAJO mediante la Resolución nro. 3744 de 28 de septiembre de 2017 ordenó la conformación del Tribunal de Arbitramento para que dirimiera el conflicto colectivo suscitado entre la

nro. 3744 de 28 de septiembre de 2017 ordenó la conformación del Tribunal de Arbitramento para que dirimiera el conflicto colectivo suscitado entre la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles-ACDACy AVIANCA S.A. 1.5. Destaca, que el 11 de diciembre de 2017 el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo Arbitral, aclarado el 19 de enero de 2018, mediante el cual determinó en el numeral primero que AVIANCA S.A. y SAM se comprometen a no ejercer represalias contra el personal de ACDAC y quien sin estar sindicalizados se hayan adherido al pliego de peticiones. 1.6. Resalta, que durante la huelga, el mayor accionista de Holding Avianca. el señor Germán Efromovich. afirmó públicamente que si los pilotos de ACDAC regresaban antes del día 60, no habrían represalias. 1.7. Advierte, que la huelga se levantó antes del día 60 por voluntad de ACDAC, con la firma del Acta de Acuerdo para el Levantamiento del Cese de Actividades de los pilotos Sindicalizados de ACDAC y la reanudación de las-3Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ operaciones Aéreas, suscrita el 09 de noviembre de 2017 a las 23:55 horas, por ACDAC junto con el Defensor del Pueblo. 1.8. Señala, que una vez se levantó la huelga, el señor Germán Efromovich.

operaciones Aéreas, suscrita el 09 de noviembre de 2017 a las 23:55 horas, por ACDAC junto con el Defensor del Pueblo. 1.8. Señala, que una vez se levantó la huelga, el señor Germán Efromovich. afirmó que no se recibirían en la compañía a los directivos de ACDAC y que los demás serían sancionados levemente. 1.9. Indica, que el 12 de noviembre de 2017. último día de la huelga, la empresa debía reincorporar en las labores a todos los aviadores, sin embargo la compañía lo dejo en tierra durante 7 meses. 1.10. Arguye, que cuando AVIANCA S.A. anunció que iniciaría los procesos disciplinarios contra los responsables de la huelga, la Ministra de Trabajo informó el acompañamiento de dicha cartera ministerial a las diligencias, sin embargo no estuvo presente en el desarrollo de su proceso disciplinario. 1.11. Asevera, que el 16 de febrero de 2018 fue citado por parte de la compañía para que expusiera sus descargos, para el 27 de febrero de 2018, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia de primera instancia, solicitó el acompañamiento de las directivas de ACDAC al proceso disciplinario, pero no le fue concedido; por lo que, advierte, tal conducta es violatoria del derecho al debido proceso porque le fue negada esa posibilidad sin justificación alguna, estando está consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normativa vigente. 1.12. Manifiesta, que la compañía en la audiencia formuló preguntas pre

estando está consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normativa vigente. 1.12. Manifiesta, que la compañía en la audiencia formuló preguntas pre juzgantes, incluso algunas no se relacionaban con los cargos, no se tuvo en cuenta las pruebas presentadas en los descargos, le negaron las solicitadas, tampoco se tomó en consideración las tachas alegadas. No obstante lo anterior, AVIANCA S.A. decidió dar por terminado el contrato de trabajo motivado en la declaratoria de ilegalidad de la huelga. 1.13. Afirma, que el 8 de marzo de 2018 en nombre propio y por parte de ACDAC, presentó solitud de nulidad en subsidio apelación frente a la-4Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ determinación de la compañía, en consecuencia, fue citado a Audiencia de Comisión Especial para resolver la impugnación interpuesta, la cual se realizó el 24 de mayo de 2018. 1.14. Aduce, que pese a los argumentos de primera y segunda instancia, donde acredito que no lideró, promovió, ni oriento el cese de actividades, AVIANCA S.A. ratifico la decisión de terminar el contrato de trabajo, notificándolo en la misma diligencia. 1.15. Alega, que se vulnera el derecho de igualdad, por cuanto otros

notificándolo en la misma diligencia. 1.15. Alega, que se vulnera el derecho de igualdad, por cuanto otros trabajadores en las mismas circunstancias y con los mismos cargos no fueron sancionados con la terminación del contrato de trabajo, sino con suspensión del contrato de trabajo por ocho días e incluso, afirma, algunos no fueron llamados a rendir descargos. 1.16. Expone, que AVIANCA S.A. no probó que le fuera notificado en debida forma las asignaciones de vuelo, es decir con nota enviada a su domicilio, y que en el escrito de descargos se solicitó fueran aportadas como prueba, esto en relación con el segundo cargo señalado en su contra. 1.17. Manifiesta, que AVIANCA S.A. ya lo había juzgado por los mismos hechos en el mes de octubre de 2017 donde le iniciaron un proceso disciplinario por inasistencias a trabajar el mes de octubre, en el cual se resolvió sancionarlo con un llamado de atención con copia a la hoja de vida. La segunda instancia de este proceso disciplinario, indica, se realizó el 10 de abril de 2018. 1.18. Da cuenta, que AVIANCA S.A. lo despidió conociendo que como consecuencia del desarrollo de sus funciones desarrolló una patología denominada apnea del sueño, producto de la fatiga crónica; el tratamiento y el seguimiento de la misma fue suspendido.-5Expediente: 110013337043-2018-00170-01

denominada apnea del sueño, producto de la fatiga crónica; el tratamiento y el seguimiento de la misma fue suspendido.-5Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ 1.19. Destaca, que AVIANCA S.A. al tomar la determinación de despedirlo, desconoce su derecho a la estabilidad laboral por ser una persona en situación de debilidad manifiesta por razones de salud. 1.20. Por ultimo advierte, que no existe duda de que AVIANCA S.A tomo una determinación desconociendo su derecho a la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, con motivos de los padecimientos médicos, razón por la cual le asiste el principio de estabilidad en el empleo que, afirma, consiste en la garantía de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo contraído. 1.2. ACTUACIÓN SURTIDA EN PRIMERA INSTANCIA 1.2.1. Mediante auto de 17 de julio de 2018, el JUZGADO CUARENTA Y

TRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.- SECCIÓN CUARTAadmitió la Acción de Tutela interpuesta por el señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO contra el MINISTERIO DE TRABAJO y AVIANCA S.A., decidió negar la medida provisional solicitada y ordenó notificarlas, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran al respecto. Asimismo, ordenó oficiar a la Comisión de Derechos Humanos del Senado de

notificarlas, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran al respecto. Asimismo, ordenó oficiar a la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República y a la Defensoría del Pueblo a fin de que se pronunciaran acerca de su intervención y acompañamiento en los Procesos Disciplinarios de AVIANCA S.A. (fol. 920 a 921 del expediente). 1.2.2. En cumplimiento de lo anterior, mediante memorial de 23 de julio de 2018, el ASESOR ASIGNADO DE LA OFICINA JURÍDICA del MINISTERIO DE TRABAJO, doctor JORGE HUMBERTO RUÍZ VICTORIA rindió el informe solicitado en los siguientes términos (fol. 944 a 951 del cuaderno n.° 2) 1.2.2.1. Indica, que atendiendo la naturaleza de servicio público esencial que presta AVIANCA S.A. y ante la falta de acuerdo en las negociaciones respectivas se decidió a través de la Resolución nro. 3744 de 2017 convocar al-6Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ Tribunal de Arbitramento, esto según los términos del artículo 452 del Código Sustantivo del Trabajo. Actuación que, afirma, fue avalada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección "A" en fallo proferido el 17 de octubre de 2017. 1.2.2.2. Manifiesta, que respecto de los hechos de la demanda de tutela, se

Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección "A" en fallo proferido el 17 de octubre de 2017. 1.2.2.2. Manifiesta, que respecto de los hechos de la demanda de tutela, se opone a cada uno de ellos bajo el argumento que el MINISTERIO DEL TRABAJO de conformidad con lo establecido en los artículos 450 y 486 del Código Sustantivo de Trabajo, no tiene competencia ni participación alguna en los procesos disciplinarios que adelanta el empleador bajo la facultad legal que se le otorga luego de que la jurisdicción ordinaria haya declarado ilegal la huelga. 1.2.2.3. Por lo anterior agrega, que atendiendo el interés general que recae en el caso bajo estudio, el 7 de diciembre de 2017 la MINISTRA DEL TRABAJO le advirtió al presidente de AVIANCA S.A. «que con ocasión de la decisión de la Corte Suprema de Justicia debía ajustar sus decisiones a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2164 de 1959 y le precisó que el Ministerio acompañará, apelando al mencionado decreto y al procedimiento disponible en el Manual del Inspector, las diferentes situaciones que en ocasión de dicha providencia puedan ocurrir y que deban ser resultas administrativamente por esta cartera". 1.2.2.4. Señala, que conforme a la solicitud de acompañamiento realizada por la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles-ACDACy la Defensoría del Pueblo respecto al proceso de reincorporación de los pilotos luego de la

la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles-ACDACy la Defensoría del Pueblo respecto al proceso de reincorporación de los pilotos luego de la declaratoria de ilegalidad de la huelga, se comisionó a la inspectora PAULA CATALINA BOHÓRQUEZ quien realizó diligencias los días 17 y 18 de enero y 21 y 22 de marzo de 2018, quien con base en las informaciones obtenidas en las diligencias adelantadas, dió apertura a la averiguación preliminar para determinar si existe un incumplimiento de las obligaciones legales de AVIANCA S.A.; procedimiento administrativo que se encuentra en curso.-7Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ 1.2.2.5. Resalta, que AVIANCA S.A. no solicitó acompañamiento en los procedimientos disciplinarios iniciados en contra de los pilotos afiliados a la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles-ACDACque participaron en la huelga declarada ilegal, tal como lo certificaron las Direcciones Territoriales de Atlántico y Bogotá. 1.2.2.6. No obstante lo anterior solicita, se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no existen obligaciones ni derechos recíprocos entre el accionante y esa entidad, lo que da lugar a que haya ausencia por parte del Ministerio, bien sea por acción u omisión, de vulneración o amenaza alguna de los derechos

cuenta que no existen obligaciones ni derechos recíprocos entre el accionante y esa entidad, lo que da lugar a que haya ausencia por parte del Ministerio, bien sea por acción u omisión, de vulneración o amenaza alguna de los derechos fundamentales invocados por el demandante y lo resume de la siguiente manera:  El Ministerio de Trabajo, no participó en los hechos descritos en la acción de tutela.  No existe en el escrito pretensión en su contra.  El Ministerio de Trabajo no tiene competencia para participar en los procedimientos disciplinarios adelantados por Avianca en contra de sus trabajadores.  Es facultad del empleador tomar decisiones con ocasión a lo estipulado en el artículo 450 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo. 1.2.2.7. Por ello, solicita se desvincule al MINISTERIO DE TRABAJO de la presente acción, en razón a que no es la entidad que amenazó o vulneró los derechos fundamentales reclamados, pues del escrito tutelar se evidencia que no existe ninguna pretensión en contra del Ministerio de Trabajo como se evidencia el demandante solicita que se declare la nulidad de su proceso disciplinario y la decisión tomada por la empresa de despedirlo, por ser violatoria del debido proceso y legítima defensa y proceda a su reintegro 1.2.2.8. Destaca, que la presente acción de tutela es improcedente habida cuenta que el accionante cuenta con otros medios judiciales para hacer valer-8Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________

cuenta que el accionante cuenta con otros medios judiciales para hacer valer-8Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ sus derechos que considera vulnerados, aunado al hecho que no se encuentra probado un perjuicio irremediable. 1.2.2.8. Reitera, respecto la presunta vulneración al debido proceso, que el MINISTERIO DEL TRABAJO con base en los artículos 450 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo no tiene injerencia alguna en los procedimientos disciplinarios que se encuentra facultado adelantar el empleador cuando la jurisdicción ordinaria ha declarado como ilegal una huelga y que las actuaciones administrativas que se encuentran a su cargo en virtud del Decreto 2164 de 1959 son distintas a la competencia legal otorgada a los patronos. 1.2.2.9. Agrega, que el MINISTERIO DE TRABAJO no es la responsable de las consecuencias derivadas de la declaratoria de ilegalidad de una huelga, cuya calificación conforme a lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008 esta atribuida a la jurisdicción ordinaria, y que frente a lo sucedido en el cese de actividades de Avianca y el proceso de reincorporación y procesos disciplinarios adelantados por quienes participaron del misma ha sido clara y contundente la posición de esa cartera. 1.2.3. Por su parte, mediante memorial de 23 de julio de 2018, el

APODERADO JUDICIAL de AVIANCA S.A., doctor JUAN MANUEL

1.2.3. Por su parte, mediante memorial de 23 de julio de 2018, el APODERADO JUDICIAL de AVIANCA S.A., doctor JUAN MANUEL CHARRY URUEÑA se manifestó frente a los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos (fol. 957 a 988 del cuaderno n.° 2) 1.2.3.1 Comienza por indicar, que EL señor GARZÓN OSORIO fue participe activo, promotor y líder del cese ilegal de actividades adelantado por el sindicato ACDAC y sus afiliados en Avianca S.A, desde el día 20 de septiembre de 2017 hasta el 12 de noviembre de 2017. Situación que, afirma, se corrobora con las pruebas documentales en la que se identifica que el accionante fue uno de los principales promotores del cese ilegal, por lo que, se configura una justa causa legal de terminación del contrato de trabajo.-9Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ 1.2.3.2. Destaca, que el cese de actividades fue declarado ilegal tanto por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá como por la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia. 1.2.3.3. Expone, que el señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO sin ninguna clase de justificación, no se presentó a trabajar en reiteradas oportunidades, en

la H. Corte Suprema de Justicia. 1.2.3.3. Expone, que el señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO sin ninguna clase de justificación, no se presentó a trabajar en reiteradas oportunidades, en fechas que coincidieron con la realización del cese ilegal de actividades adelantado por la ACDAC y sus afiliados en Avianca S.A. Lo anterior, a pesar de los requerimientos y las notificaciones de las asignaciones de vuelo que le hizo la compañía. 1.2.3.4. Advierte, que es claro que la discusión planteada en la presente acción de tutela, es una discusión de carácter legal y no constitucional, que debe ser decidida por el Juez Natural para resolver este tipo de conflictos, la Jurisdicción Ordinaria Laboral. 1.2.3.5. Señala, que la decisión de terminar con justa causa el contrato del señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO se tomó después de agotar todo el proceso disciplinario vigente en la compañía el cual fue acordado con la organización sindical. 1.2.3.6. No obstante lo anterior resalta, que el accionante cuenta con otro medio judicial para solicitar la protección de sus derechos como lo es acudir ante la jurisdicción ordinaria especialidad laboral, aunado al hecho que no se encuentra ante un perjuicio irremediable, toda vez que el Señor Garzón recibió por concepto de liquidación final de acreencias laborales la suma de $75.830.929.

encuentra ante un perjuicio irremediable, toda vez que el Señor Garzón recibió por concepto de liquidación final de acreencias laborales la suma de $75.830.929. 1.2.3.7 Destaca, que el Laudo Arbitral, señaló que la disposición XXXI no resulta exigible en este momento procesal, atendiendo a que actualmente se está surtiendo el recurso de anulación, medio de impugnación que se adelanta conforme a las disposiciones del Código Procesal del Trabajo y sus remisiones, en virtud de la Ley 1563 de 2012 no regula el arbitramento en materia laboral,-10Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ por lo que, al aplicar la interpretación analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, cuando se interpone un recurso de apelación en contra de una sentencia este se concede en el efecto suspensivo, motivo por el cual al encontrarse pendiente de decisión la anulación del laudo, las disposiciones allí contenidas no son exigibles hasta tanto se profiera la correspondiente providencia. 1.2.3.8 Además afirma, que la disposición XXXI hace referencia a represalias, situación que no se presenta en el asunto, por cuanto la decisión de AVIANCA S.A. se tomó respecto al incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el reglamento del trabajo y en el ejercicio una facultad legal. 1.2.3.9. Manifiesta, frente a la vulneración al debido proceso, que en el trámite

S.A. se tomó respecto al incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el reglamento del trabajo y en el ejercicio una facultad legal. 1.2.3.9. Manifiesta, frente a la vulneración al debido proceso, que en el trámite disciplinario llevado a cabo en contra del accionante se siguieron los procedimientos señalados en la sentencia C-593 de 2014 y la Convención Colectiva. 1.2.3.10. De otro lado resalta, respecto de la estabilidad laboral reforzada alegada por el actor, que el señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO al momento de la terminación del contrato con justa causa, no tenía ninguna clase de incapacidad, restricción o recomendación médica vigente, aunado el hecho que no existe nexo de causalidad entre la terminación del contrato y una presunta patología. 1.2.3.11. Con todo solicita, se declare improcedente la presente acción de tutela y se niegue el amparo solicitado, debido a que AVIANCA S.A. actuó conforme a la ley y su conducta fue legitima, por lo que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a una vida digna.

II. F A L L O D E P R I M E R A I N S T A N C I A-11Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ La juez de primera instancia luego de referirse a preceptos constitucionales que consagran la Acción de Tutela y su procedencia, al debido proceso, declaró

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ La juez de primera instancia luego de referirse a preceptos constitucionales que consagran la Acción de Tutela y su procedencia, al debido proceso, declaró improcedente la presente acción de tutela por cuanto consideró que cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que considera amenazados o vulnerados, esto es, ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, aunado a que el accionante no acredito prueba siquiera sumaria que diera cuenta de un estado de vulnerabilidad manifiesta que configurara un perjuicio irremediable (fol. 435 a 450 del cuaderno n. °2).

III. I M P U G N A C I Ó N El señor JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO, mediante escrito de 9 de agosto de 2018, impugnó el fallo de primera instancia, en el que reitera las razones esgrimidas en el escrito de tutela y en el cual da cuenta que el juzgado no hizo ningún estudio de los derechos fundamentales invocados, así como también desconoció el estudio al derecho al debido proceso y a la defensa dentro del proceso disciplinario, limitándose únicamente a desechar la acción por improcedente (fol. 501 a 519 del cuaderno n.°1).

IV. C O N S I D E R A C I O N E S La Acción de Tutela fue instituida por la Constitución Política en su artículo 86, la cual, a su vez, la reglamenta el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, y tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de la persona, se encuentren o no relacionados en la carta magna, según se prevé en el artículo 94 del mismo ordenamiento.

1991, y tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de la persona, se encuentren o no relacionados en la carta magna, según se prevé en el artículo 94 del mismo ordenamiento. A este medio de defensa judicial se acude para lograr la protección de los derechos fundamentales, cuando estos se vean amenazados o sean vulnerados por alguna persona, ya sea por acción o por omisión de las autoridades o los particulares. Ahora bien, atendiendo a la característica esencial con la que fue-12Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ revestida por el constituyente de 1991, de ser un mecanismo de defensa excepcional y subsidiario, es por lo que la persona o ciudadano que se considere afectado, no puede acudir a su ejercicio, como cuando para el amparo a sus derechos constitucionales dispone de otros procedimientos judiciales previstos por la ley para su salvaguarda, evento en el cual sólo podrá utilizarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio inminente, grave o irremediable, lo cual deberá manifestar y probar en su solicitud. 4.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala debe examinar la procedencia de la Acción de Tutela, por lo que se hace necesario aplicar el artículo 86 constitucional 1 junto con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 2, los cuales en síntesis consagran la subsidiaridad y residualidad de la Acción de Tutela y, las causales de la improcedencia de la misma.

Decreto 2591 de 1991 2, los cuales en síntesis consagran la subsidiaridad y residualidad de la Acción de Tutela y, las causales de la improcedencia de la misma. Sobre tales normas la H. Corte Constitucional ha consagrado en reiterada jurisprudencia: «Según el texto de la Constitución, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (CP art. 86). Si efectivamente dispone de otros medios de defensa, entonces la tutela procede 1 Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 “Artículo 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA . La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

2 “Artículo 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA . La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” (Destaca la Sala).-13Expediente: 110013337043-2018-00170-01

Accionante: JAIME JESÚS GARZÓN OSORIO _______________________________________________________________________________________________________ cuando “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” . La Constitución no dice entonces que cuando se disponga de otras acciones judiciales la tutela proceda sólo cuando el afectado haya instaurado efectivamente otros medios de defensa.

Por lo mismo, para definir la procedencia de una acción de tutela es irrelevante establecer si el demandante ha instaurado o no otras acciones antes de la tutela. Lo relevante, a la luz del texto constitucional, es determinar si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial. 1.2. Ahora bien, ¿cómo determinar si la persona en efecto dispone de otro medio de defensa judicial? Para definir ese punto no basta con revisar en abstracto el ordenamiento jurídico. Es necesario además examinar cuál es la eficacia que, en concreto, tiene dicho instrumento de protección Con todo, ¿es el tutelante quien tiene la carga de

revisar en abstracto el ordenamiento jurídico. Es necesario además examinar cuál es la eficacia que, en concreto, tiene dicho instrumento de protección Con todo, ¿es el tutelante quien tiene la carga de probar la ineficacia de otro medio de defensa? La Sala Plena de esta Corte ha sostenido que“[…] En cada caso el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone». (Resalta la Sala) Se puede concluir entonces, que al existir otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos y, éste los proteja de manera eficaz y oportuna, se configura la improcedencia de la acción de tutela.

4.2. ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO

PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE.

Ahora, el accionante puede invocar la protección de sus derechos de manera transitoria por medio de la acción de tutela cuando comprueba que si no ampara de manera inmediata se configura un perjuicio irremediable. Al respecto la H. Corte Constitucional3 ha establecido: «Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” , simplemente fija una regla general.

Pero luego agrega una excepción: “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicia