TA CUN - 110013337043201900205-01-(20-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Acción: TUTELA – IMPUGNACIÓN

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVAR BUITRAGO Accionado: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Secretaría Distrital de Hacienda contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Juzgado

Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se concedió el amparo de los derechos invocados por el tutelante.

I. TUTELA1 1.1. PRETENSIONES El señor CARLOS HERNÁN TOVAR BUITRAGO, actuando en nombre propio, solicita se amparen sus derechos al “debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos en virtud del mérito”, y en tal virtud, se ordene a la Secretaría Distrital de

Hacienda lo siguiente: [Q]ue dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de la presente acción constitucional, profiera acto administrativo mediante el cual se efectúe mi nombramiento en periodo de prueba, en el cargo identificado con la OPEC 212903, denominación Profesional especializado, Código 222, Grado 24 del

Sistema General de Carrera administrativa de la Secretaria Distrital de Hacienda,

se efectúe mi nombramiento en periodo de prueba, en el cargo identificado con la OPEC 212903, denominación Profesional especializado, Código 222, Grado 24 del Sistema General de Carrera administrativa de la Secretaria Distrital de Hacienda, con fundamento en la Resolución No. CNSC 20172130020685, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó la Lista de Elegibles para promover una (1) vacante del empleo en mención. (SIC) 1.2. HECHOS - Mediante el Acuerdo No. 542 de 2015 la Comisión Nacional del Servicio Civil “convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal del sistema de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda”. Así mismo, se tiene que las etapas de dicho concurso se surtieron entre los años 2015 a 2017. - El accionante aprobó cada una de las etapas del citado concurso de méritos y ocupó el primer puesto de la lista de elegibles expedida a través de la Resolución No. 20172130020685 del 23 de marzo de 2017, “para proveer el empleo identificado con el código OPEC No. 212903 Denominación Profesional Especializado Código 222 Grado 24". 1 Folios 1 a 18 del cuaderno No.12 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia - Algunas de las personas que se encontraban en provisionalidad en los cargos ofertados presentaron demandas de nulidad contra la convocatoria

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia - Algunas de las personas que se encontraban en provisionalidad en los cargos ofertados presentaron demandas de nulidad contra la convocatoria No. 328 de 2015 de la Secretaria Distrital de Hacienda a fin de no ser desvinculados, siendo algunos de estos procesos los estudiados por el H.

Consejo de Estado bajo los radicados internos 2016-1189 y 2016-988. En estos procesos se decretó medida cautelar mediante auto del 29 de marzo de 2017, el primero, y en el segundo del 17 de julio de 2017. En este último auto se ordenó suspender los actos administrativos demandados en “lo relacionado con la prueba de entrevista”. - Para el cargo del accionante no se requería la presentación de entrevista. - Mediante proveído del 11 de julio de 2018, todas las demandas de nulidad presentadas contra la convocatoria No. 328 de 2015 fueron acumuladas en el proceso 2016-988. - Mediante del auto del 7 de marzo de 2019 el H. Consejo de Estado resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el auto del 29 de marzo de 2017 revocando la medida cautelar decretada y ordenando “seguir con la etapa correspondiente en el concurso de méritos de la Secretaría Distrital de Hacienda”. El auto omitió tratar el tema de la prueba de entrevista por lo que contra dicha decisión se presentó solicitud de aclaración, la cual fue finalmente

correspondiente en el concurso de méritos de la Secretaría Distrital de Hacienda”. El auto omitió tratar el tema de la prueba de entrevista por lo que contra dicha decisión se presentó solicitud de aclaración, la cual fue finalmente desistida el 24 de mayo de 2019. - En virtud de lo anterior, el 29 de marzo de 2019 la CNSC publicó la firmeza de la lista de elegibles de la convocatoria 328 de 2015, información que fue recibida por la Secretaría Distrital de Hacienda desde el 2 de abril de 2019. - A través de petición radicada bajo el No. 2019ER60266 el tutelante solicitó ante la accionada que procediera a efectuar su nombramiento en periodo de prueba en el cargo identificado con Código OPEC No. 212903 denominación Profesional Especializado Código 222 Grado 24, requerimiento que fue negado por la entidad accionada.

II. CONTESTACIÓN Advierte la Sala que la acción constitucional de la referencia fue interpuesta contra la Secretaria Distrital de Hacienda y de igual forma el accionante solicitó la vinculación de la Comisión Nacional de Servicio Civil. Dicho requerimiento fue aceptado en el auto admisorio de fecha 17 de julio de 20192, donde se ordenó a la CNSC en el numeral quinto lo siguiente: QUINTO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que realice de forma inmediata la publicación de esta providencia en la página web de la entidad que se refiera al concurso de esta controversia. Esta publicación tiene la finalidad de que los terceros interesados en este asunto puedan intervenir dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de este auto, de la misma manera allegar

entidad que se refiera al concurso de esta controversia. Esta publicación tiene la finalidad de que los terceros interesados en este asunto puedan intervenir dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de este auto, de la misma manera allegar la constancia de dicha publicación a este Juzgado en aras de acreditar el cumplimiento de la presente orden. La CNSC cumplió lo ordenado el 18 de julio de 2019 3, según se acredita con la constancia de “Notificación Control de Publicaciones” aportada al 2 Folio 22 del cuaderno principal No.1. 3 Folio 38 del cuaderno principal No.1.3 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia expediente. Sin embargo, ningún tercero interesado se pronunció en el curso de la presente acción, por lo cual solo se relacionan las contestaciones de las

citadas entidades, así:

2.1. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC4

Resaltó que en la providencia por la cual se dispuso decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015) fue revocada mediante auto del 7 de marzo de 2019, decisión que fue debidamente notificada y que es de inmediato cumplimiento. Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 198 y 201 del CPACA, para las partes vinculados al procesos la regla general de notificación es por estado, lo cual aplica para el levantamiento de medidas cautelares, y que no

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 198 y 201 del CPACA, para las partes vinculados al procesos la regla general de notificación es por estado, lo cual aplica para el levantamiento de medidas cautelares, y que no se requiere constancia de ejecutoria de tal providencia ya que la misma no es susceptible de recuro alguno, según con lo previsto en el inciso 2º del artículo 236 y la parte final del artículo 246 del CPACA. Además que conforme al artículo 298 del CGP, las decisiones sobre medidas cautelares se deben cumplir de inmediato. Citó la sentencia proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado el 17 de diciembre de 2016 CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001032800020160004400. Agregó que si la Secretaria Distrital de Hacienda requiere la expedición de una constancia de ejecutoria de dicha decisión puede solicitarla directamente al tratarse del medio de control de nulidad simple. Sostuvo que la CNSC carece de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, toda vez que ha cumplido con las reglas del concurso de méritos y lo que se debate en la presente acción es un asunto ajeno a la Comisión, dado que “lo concerniente a los procesos posteriores como, nombramientos en periodo de prueba, forman parte de las actuaciones debidas por las instituciones nacionales involucradas en el proceso”. Afirmó que las listas de elegibles que cobren firmeza, “constituyen para los elegibles en posición de mérito, un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la de

Afirmó que las listas de elegibles que cobren firmeza, “constituyen para los elegibles en posición de mérito, un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la de la lista de elegibles surte un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a su destinatario”, por lo cual, de ser procedente, quienes conforman las listas de elegibles deben ser nombrados y posesionados en orden de méritos por la entidad nominadora, quien debe adelantar los trámites administrativos correspondientes para el efecto. Finalmente, solicitó se desvincule a la CNSC “en su totalidad de las súplicas elevadas en el escrito de tutela” , al advertirse la falta de legitimación en la causa por pasiva y al no encontrarse acreditada ninguna vulneración a los derechos invocados por el accionante por parte de dicha entidad.

2.2. SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA5

Sostuvo que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad por lo que la acción de tutela debe declararse improcedente, 4 Folio 31 a 32 del cuaderno principal No.1. 5 Folios 40 a 49 del cuaderno No.14 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia teniendo en cuenta que el tutelante pudo presentarse como coadyuvante en el proceso de nulidad simple adelantado contra la convocatoria No. 328 de 2015, esto “con el fin de exponer los argumentos que considerara pertinentes

_________________________________________________________________________________________________Sentencia teniendo en cuenta que el tutelante pudo presentarse como coadyuvante en el proceso de nulidad simple adelantado contra la convocatoria No. 328 de 2015, esto “con el fin de exponer los argumentos que considerara pertinentes para la defensa de los derechos que considera vulnerados”. Anotó que aunque la decisión de suspensión provisional de la Convocatoria No. 328 de 2015 fue revocada por el H. Consejo de Estado mediante auto del 7 de marzo de 2019, lo cierto es que se encuentra pendiente de resolver “la aclaración de la providencia solicitada por una de las partes para alcanzar su firmeza”. Al respecto, precisó que si bien se presentó un escrito de desistimiento de dicha solicitud de aclaración, a la fecha el órgano de cierre de esta jurisdicción no se ha pronunciado sobre el particular, por lo que es claro que dicha providencia no se encuentra ejecutoriada y, por ende, el concurso en cuestión aún se encuentra suspendido. Citó diferentes sentencias proferidas en acciones de tutela que asegura presentan una situación fáctica similar a la del presente asunto – concurso de méritos adelantado en virtud de la Convocatoria No. 328 de 2015concluyendo que no existe violación alguna de los derechos invocados por el accionante, por cuanto “todo lo actuado desde el 15 de marzo de 2019 por la CNSC no tiene sustento legal alguno, ejecuciones entre las que se encuentra la conformación de la lista de elegibles de la OPEC 212903 y su correspondiente resolución”, dado que se expidieron sin encontrarse en firme el levantamiento de la medida cautelar.

conformación de la lista de elegibles de la OPEC 212903 y su correspondiente resolución”, dado que se expidieron sin encontrarse en firme el levantamiento de la medida cautelar.

III. SENTENCIA IMPUGNADA6

Mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2019 el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor CARLOS HERNÁN TOVAR BUITRAGO y, en consecuencia, ordenó a la Secretaría Distrital de Hacienda nombrar y posesionar en periodo de prueba al tutelante en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 24, OPEC 212903 de esa entidad. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Encontró probado que CNSC mediante el Acuerdo 542 de 2015 convocó a concurso abierto de méritos y en tal virtud, adelantó la Convocatoria No. 328 de 2015 a fin de proveer los empleos vacantes de la planta de personal de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, ofertando, entre otros, el cargo identificado con la OPEC No. 212903, correspondiente a Profesional Especializado, Código 222, Grado 24. Expuso que contra el Acuerdo 542 de 2015 se presentó demanda de nulidad simple y que mediante el auto del 29 de marzo de 2017 se ordenó la suspensión de la Convocatoria 328 de 2015, el cual fue finalmente revocado a través de proveído del 7 de marzo de 2019. Al respecto, precisó que contra este último

simple y que mediante el auto del 29 de marzo de 2017 se ordenó la suspensión de la Convocatoria 328 de 2015, el cual fue finalmente revocado a través de proveído del 7 de marzo de 2019. Al respecto, precisó que contra este último auto se presentó solicitud de aclaración o corrección el 22 de marzo de 2019, la cual fue desistida el 23 de mayo del mismo año. Resaltó que la CNSC mediante Resolución No. 20172130020685 del 23 de marzo de 2017 conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante en el empleo reclamado por el señor TOVAR BUITRAGO, lista en la que quedó en firme el 26 de marzo de 2019 y en la cual el demandante se encuentra en primer lugar. Así mismo, señaló que el 29 de marzo del presente año la CNSC informó a 6 Folios 74 a 83 del cuaderno No. 15 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia la Secretaría Distrital de Hacienda “que debía efectuar la expedición de actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba de los elegibles que forman parte de la Lista de Elegibles” requerimiento ante lo cual la accionada manifestó su oposición, al considerar que la decisión del H. Consejo de Estado no se encontraba en firme.

Sobre el particular, citó lo dispuesto en el artículo 302 del CGP, explicando que las providencias que son expedidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas después de tres días de notificadas cuando i) carecen de

las providencias que son expedidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas después de tres días de notificadas cuando i) carecen de recursos, ii) los recursos procedentes no fueron interpuestos en el término correspondiente y iii) cuando el proveído que resuelve los recursos queda ejecutoriado. Así mismo, precisó que el aparte del aludido artículo que establece que “cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud” , solo se refiere a las providencias que se profieran en audiencia. Consideró que la ejecutoria del auto del 7 de marzo de 2019, por el cual se revocó la medida cautelar de suspensión, tuvo lugar tres días después de notificado, teniendo en cuenta que dicha providencia no se profirió en audiencia, y dado que contra los actos que levantan medidas cautelares y resuelven recursos de súplica no procede recurso alguno, según lo dispuesto en los artículos 236 y 246 del CPACA. Agregó que la aclaración opera frente a conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, mientras que la corrección aplica ante errores aritméticos o de omisión, por lo que, en gracia de discusión, si la solicitud presentada no se hubiera desistido, lo cierto es que en auto posterior no se modificaría de fondo la decisión. Concluyó que sobre las actuaciones posteriores a la firmeza de la lista de elegibles “no recae ninguna causal de pérdida de ejecutoria que justifique el

modificaría de fondo la decisión. Concluyó que sobre las actuaciones posteriores a la firmeza de la lista de elegibles “no recae ninguna causal de pérdida de ejecutoria que justifique el someter a la accionante a aplazamientos inciertos que puedan conllevar a la vulneración de sus derechos fundamentales”, por lo que la Secretaria Distrital de Hacienda se encuentra en la obligación de expedir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba del señor TOVAR BUITRAGO en el cargo Profesional Especializado, Código 222, Grado 24, al haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles.

IV. IMPUGNACIÓN7

La Secretaría Distrital de Hacienda presentó impugnación solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, insistiendo en los argumentos esgrimidos en la contestación presentada y resaltando que el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y que el auto por el cual se revocó la medida cautelar de suspensión de la convocatoria 328 de 2015 no se encuentra debidamente ejecutoriada en los términos del artículo 302 del CGP, en razón a la solicitud de aclaración presentada, por lo que es claro que concurso se encuentra suspendido. Finalmente, solicita se revoque la sentencia y se denieguen las pretensiones. Adicionalmente, pretende se dejen sin efectos la resolución por la cual se dio 7 Folios 89 a 96 del cuaderno principal No.16 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia

Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia cumplimiento a la sentencia de tutela, mediante la que se realizó el nombramiento en periodo de prueba del accionante.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, así como lo dispuesto en el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, esta Corporación es competente para resolver la impugnación del asunto de la referencia. 5.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la Secretaría Distrital de Hacienda está vulnerando los derechos fundamentales invocados por el señor CARLOS HERNÁN TOVAR BUITRAGO, al no haber sido nombrado en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 24, pese a ocupar el primer puesto en la lista de elegibles expedida por la CNSC dentro de la Convocatoria 328 de

2015. 5.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia impugnada por cuanto la Secretaría Distrital de Hacienda vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante, al no efectuar su nombramiento y posesión en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 24, teniendo en cuenta que lista de elegibles en la que ocupa el primer lugar adquirió firmeza el 26 de marzo de 2019.

5.4. HECHOS PROBADOS

de Profesional Especializado Código 222, Grado 24, teniendo en cuenta que lista de elegibles en la que ocupa el primer lugar adquirió firmeza el 26 de marzo de 2019.

5.4. HECHOS PROBADOS - Mediante la Resolución No. CNSC-20172130020685 del 23 de marzo de 20178, se conformó y adoptó la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera Profesional Especializado Código 222, Grado 24 de la Secretaría Distrital de Hacienda, ofertado en la Convocatoria No. 328 de 2015 con el número OPEC No. 212903. En dicha lista, el accionante ocupó el puesto No.1. - Según el Reporte del sistema de consulta BNLE 9, se observa como fecha de firmeza de la Lista de Elegibles citada el 26 de marzo de 2019 y como fecha de publicación de dicha firmeza el 29 del mismo mes y año. De igual forma, se señala como fecha de vencimiento de la lista el día 25 de marzo de 2021. 8 Ver archivo No. 1 del CD obrante a folio 28 del cuaderno principal No. 1 9 Ver archivo No. 2 del CD obrante a folio 28 del cuaderno principal No. 1. Se deja constancia que esta Información verificada por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el siguiente link http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml, con el número

de la Convocatoria 328 de 2015 y el código OPEC 212903.7 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia - A través del auto del 7 de marzo de 2019 10 proferido en el proceso radicado bajo el No. 2016-1189, demandante Clara Cecilia López Barragán, el

H. Consejo de Estado resolvió los recursos de súplica presentados contra el auto del 29 de marzo de 2017, por el cual “se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión del concurso de méritos abierto mediante la Convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015)”, revocando la medida cautelar, así: RESUELVE Primero: Se revoca el auto de 29 de marzo de 2017, mediante el cual se dispuso decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015), conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

En la parte considerativa del auto en comento se dijo que “se revocará el auto de 29 de marzo de 2017, (…) y en consecuencia se ordenará seguir con la etapa correspondiente en el concurso de méritos de la Secretaría Distrital de Hacienda”. - El 14 de junio de 2019 mediante oficio No. 2019EE121490 11 la Secretaría Distrital de Hacienda negó la solicitud presentada por el accionante el 24 de mayo de 2019 relacionada con su nombramiento en periodo de prueba,

Distrital de Hacienda negó la solicitud presentada por el accionante el 24 de mayo de 2019 relacionada con su nombramiento en periodo de prueba, argumentando que no puede continuarse con el concurso de méritos adelantado bajo la Convocatoria 328 de 2015, hasta que el auto del 7 de marzo de 2019, que revocó la medida cautelar de suspensión, quede debidamente ejecutoriado, teniendo en cuenta que se encuentra pendiente una solicitud de aclaración. - A través de la Resolución No. SDH-000199 del 31 de julio de 2019 12 la Secretaría Distrital de Hacienda ordenó a la Dirección de Gestión Corporativa – Subdirección de Gestión Judicial dar cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de fecha 26 de julio de 2019 proferida en primera instancia. - Mediante la Resolución No. SDH-000203 del 1º de agosto de 2019 13 se dispuso dar cumplimiento a la orden impartida por el A quo y en tal virtud, se nombró en periodo de prueba al señor CARLOS HERNÁN TOVAR BUITRAGO en el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 24 de la Subdirección de TIC de la planta de empleos de la Secretaría Distrital de Hacienda. 5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 5.5.1. Generalidades de la acción de tutela y procedencia La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada a través del Decreto 2591 de 1991, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una Autoridad Pública o,

reglamentada a través del Decreto 2591 de 1991, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una Autoridad Pública o, en determinados casos, de los particulares. Este mecanismo, que puede ser ejercido en todo momento y lugar, se tramita a través de un procedimiento preferente y sumario que se adelanta ante los 10 Ver archivo No. 7 del CD obrante a folio 28 del cuaderno principal No. 1 11 Ver archivo No. 4 del CD obrante a folio 28 del cuaderno principal No. 1 12 Folio 105 y 106 del cuaderno principal No.1 13 Folio 107 y 108 del cuaderno principal No.18 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia Jueces, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que, existiendo este, la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

El objetivo específico de la acción es amparar de forma inmediata y con carácter perentorio, los derechos fundamentales que en un determinado caso presenten de manera ostensible una violación o amenaza inminente de vulneración, mediante la declaración judicial de órdenes de efectivo y rápido cumplimiento a fin de que cese tal afectación. Señalan el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 (numeral 1º) que el ejercicio de la tutela no es absoluto, pues está

cumplimiento a fin de que cese tal afectación. Señalan el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 (numeral 1º) que el ejercicio de la tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. Así, aun siendo un determinado caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente frente al mismo siempre se interponga como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Frente a la configuración de un perjuicio irremediable para que la acción de tutela proceda excepcionalmente independiente de si existe otro medio de defensa judicial, por considerarlo claro frente a este punto, la Sala considera preciso hacer referencia a lo que la H. Corte Constitucional ha considerado al respecto, entre otras, en la sentencia T-338 de 201514, así: (…) [E]sta Corte ha indicado que se puede interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,  definiendo dicho precepto en los siguientes términos:

“[U]n perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.”15

Esta Corporación también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio irremediable, a saber:

inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.”15

Esta Corporación también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio irremediable, a saber:

“A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. (...) C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea  grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…) D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.   Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una

14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006 (Referencia del fallo en cita).9 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No: 11-001-33-37-043-2019-00205-01

Accionante: CARLOS HERNÁN TOVA BUITRAGO _________________________________________________________________________________________________Sentencia acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)”16

(…)

De otro lado, según la jurisprudencia constitucional, a pesar de la informalidad del amparo constitucional, el accionante que aduzca la existencia de un perjuicio irremediable debe demostrar los factores a partir de los cuales deriva dicho perjuicio, toda vez que la simple afirmación de su acaecimiento no es suficiente para justificar la procedencia la acción de tutela. (…). De acuerdo con lo anterior, la actividad del Juez de tutela frente al conocimiento de dicho mecanismo judicial debe encaminarse a determinar si el mismo es procedente o no de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales definidos, y en el evento de serlo, deberá entrar a establecer si se dio o no la violación alegada de derechos fundamentales para resolver sobre su amparo. 5.5.2. Procedencia de la acción de tutela en materia de concursos de méritos