TA CUN - 11001333704320210008600-(24-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de junio del año dos mil veintiuno (2021)

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001333704320210008600

Accionante: Mary Nely Franco Sarmiento

Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Derechos: Debido proceso, seguridad social, vida digna, mínimo vital.

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación formulada por la accionante, contra la sentencia proferida el 03 de mayo de 2021, por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó el amparo solicitado.

l. ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

La señora Mary Nely Franco Sarmiento indicó que desde 1999 realiza cotizaciones al sistema pensional y que el 30 de agosto de 2016 le fue reconocida indemnización sustitutiva mediante Resolución GRN 256538. Sin embargo afirmó que n unca la solicitó ni retiró el dinero consignado y que, por el contrario, continuó realizando los respectivos aportes hasta diciembre de 2020 sin que fueran rechazados.

Señaló que el pago del aporte del mes de enero de 2021 fue rechazado por un error de validación. Al respecto, señaló que le solicitó a Colpensiones la activación en el sistema de seguridad social integral en pensiones pero que dicha entidad manifestó la im posibilidad de hacerlo porque, al haberse

un error de validación. Al respecto, señaló que le solicitó a Colpensiones la activación en el sistema de seguridad social integral en pensiones pero que dicha entidad manifestó la im posibilidad de hacerlo porque, al haberse reconocido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez , se había generado la marcación de “Novedad de Pensión” la cual era inmodificable.2

Radicación: 11001333704320210008600

Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

En ese sentido afirmó que , al no haber aceptado dicha indemnización y negarse la activación en el sistema integral de seguridad social en pensiones, la accionada estaba vulnerando su derecho a seguir cotizando hasta consolidar su derecho pensional.

Por lo tanto, solicitó que:

1. Se reconozca mi derecho al debido proceso, seguridad social y demás irrogados por las accionadas, consagrados en la Constitución Política de Colombia de 1991.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se requiera a la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que se realice la respectiva activación al sistema de seguridad social integral en pensión en favor de la suscrita con el fin de subrogar los riesgos derivados de contingencias de vejez, invalidez, muerte y demás que puedan ser reconocidos por esta entidad.

3. Se permita realizar los pagos de las cotizaciones desde el mes de enero hasta la fecha y las que se sigan generando en favor de la suscrita

La oposición

Colpensiones señaló que el 23 de marzo de 2021 dio respuesta a la accionante informando que se había generado la marcación de “Novedad

hasta la fecha y las que se sigan generando en favor de la suscrita

La oposición

Colpensiones señaló que el 23 de marzo de 2021 dio respuesta a la accionante informando que se había generado la marcación de “Novedad de Pensión” con ocasión a su manifestación de imposibilidad de seguir cotizando al sistema y el correspondiente reconocim iento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y por ello era imposible realizarse la activación en el sistema.

Indicó que la acción es improcedente porque la desafiliación de la accionante tenía sustento legal 1 y debía ser una controversia pl anteada

1 Al respectó, citó la siguiente normativa:

Ley 100. Artículo 31. Concepto. El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título.3

Radicación: 11001333704320210008600

Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

ante la jurisdicción ordinaria laboral, por ser la tutela un mecanismo subsidiario y residual.

La sentencia impugnada

El a quo consideró que la respuesta suministrada por Colpensiones era clara, oportuna y concreta pues había informado la razón que imposibilita a la accionante continuar cotizando al sistema. Por lo tanto, al haber actuado dentro del marco jurídico vigente y no haberse comprobado una situac ión

oportuna y concreta pues había informado la razón que imposibilita a la accionante continuar cotizando al sistema. Por lo tanto, al haber actuado dentro del marco jurídico vigente y no haberse comprobado una situac ión de indefensión o la configuración de un perjuicio irremediable, no se habían vulnerado los derechos invocados.

En consecuencia, resolvió negar el amparo solicitado.

La impugnación

La señora Mary Nely Franco Sarmiento sostuvo que el a quo erró al manifestar que la accionada actuó dentro del marco jurídico vigente porque, de acuerdo con la sentencia T 510 de 2017 , era posible el desistimiento de la indemnización sustitutiva y continuar realizando aportes al sistema.

Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.

Decreto 758 de 1990. Artículo 2. Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:

(…)

d) Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubiere n recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto;4

Radicación: 11001333704320210008600

Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto;4

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Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

En ese sentido, recordó que la indemnización sustitutiva reconocida nunca fue aceptada ni retirada 2, por lo que no era posible que se le vulnerara el derecho a continuar cotizando, máxime si el error de validación fue generado por la accionada hasta diciembre de 2020, es decir, cuatro años después de haber sido reconocida la indemnización, sin haber manifestado inconveniente alguno antes de la mencionada fecha.

También i ndicó que sí se encontraba en situación de indefensión por ser adulto mayor pues tiene 65 años, por lo que el Estado debía velar por la protección de sus derechos.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

La Sala decide el presente asunto en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto a resolver

La sala debe establecer si la Colpensiones vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de la señora Mary Nely Franco Sarmiento al no permitir que continúe realizando los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones por habérsele reconocido la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

Caso en concreto

2 Al respecto, fue allegado “extensión al escrito de impugnación” en la que se adjuntó la

pensiones por habérsele reconocido la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

Caso en concreto

2 Al respecto, fue allegado “extensión al escrito de impugnación” en la que se adjuntó la respuesta proferida por el Banco de Occidente, quien indicó que los dineros consignados por concepto de indemnización sustitutiva nunca fueron retirados y en consecuencia, fueron reintegrados a Colpensiones.5

Radicación: 11001333704320210008600

Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

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De la p rocedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos entre los afiliados y las entidades administradoras del Sistema de Seguridad Social

La Corte Constitucional ha establecido que, conforme lo dispuesto en el artículo 86 de la Constituc ión Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario y residual, que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es deci r, que la presente acción no puede utilizarse para reemplazar los procesos ordinarios judiciales o administrativos. Sobre el particular, la corte ha indicado que3:

“La acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.”

no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.”

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que cuando el afectado es una persona de la tercera edad o que por su condiciones económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela sí es procedente4:

“En resumen, la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional, tratándose de personas de la tercera edad o que se encuentran afectadas por otras situaciones como su condición económica o su deterioro físico o mental permiten un trato diferenciado y preferente, siempre que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales . El juez constitucional deberá evaluar las circunstancias de cada caso en

3 Sentencia T-565/09, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 Sentencia T-056/17, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.6

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Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

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particular y determinar si procede el amparo constitucional como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, o si someter al actor a la espera de un proceso judicial puede ser aún más lesivo y vulnera sus derechos fundamentales, los que no pueden ser efectivamente protegidos a través de los mecanismos ordinarios.”

Y para tales efectos, dicha Corporación ha señalado que los términos

lesivo y vulnera sus derechos fundamentales, los que no pueden ser efectivamente protegidos a través de los mecanismos ordinarios.”

Y para tales efectos, dicha Corporación ha señalado que los términos “persona de la tercera edad” y “adulto mayor” no son sinónimos y su diferencia radica en la valoración que se debe realizar en cada caso en concreto frente a la eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios que tiene a disposición el accionante5:

“Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE 6. Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente. A esta se le conoce como la tesis de la vida probable, que en este caso concreto fue aplicada por el ad quem.

Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020 , conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE7, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre homb res y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico.

16.5. La distinción entre adultos mayores y lo s individuos de la tercera edad implica el reconocimiento de la heterogeneidad entre personas de avanzada edad y la necesidad de brindar un trato especial a las

16.5. La distinción entre adultos mayores y lo s individuos de la tercera edad implica el reconocimiento de la heterogeneidad entre personas de avanzada edad y la necesidad de brindar un trato especial a las que, entre aquellas, presenten mayores dificultades asociadas con los efectos biológicos del paso del tiempo.

5 Sentencia T-015 de 2019. M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Sentencia T-047 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Cita original: En: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/series.../proyecc3.xls7

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Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

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El efecto útil de esta separación fijada por la jurisprudencia constitucional en desarrollo el principio de igualdad 8, se presenta al valorar en cada caso concreto la eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios que tiene a disposición el accionante. Pero cobra especial relevancia cuando se debaten asuntos asociados a la pensión de vejez, en relación con los cuales la mayoría de los interesados habrá superado los 60 años y tendrá la calidad de adulto mayor.”

En el caso objeto de estudio, la sala observa que la señora Mary Nely Franco Sarmiento no cumple los criterios jurisprudenciales señalados anteriormente.

En primer lugar porque, como lo indicó, tiene 65 años. Es decir, sí hace parte de la población de adultos mayores pero no ha superado la expectativa de vida9 y en ese sentido, no precisa de un trato especial en razón a su edad.

En primer lugar porque, como lo indicó, tiene 65 años. Es decir, sí hace parte de la población de adultos mayores pero no ha superado la expectativa de vida9 y en ese sentido, no precisa de un trato especial en razón a su edad.

En segundo lugar, la accionante no acreditó que se encuentre una situación económica precar ia o que sufra de algún deterioro físico o mental que permitan un trato diferencia do para la procedencia de la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En tercer lugar, la discusión se centra en el recono cimiento de una indemnización sustitutiva que aparentemente nunca fue solicitada por la señora Franco Sarmiento. Sin embargo, la sala advierte que no obra prueba alguna de que la Resolución mediante la cual fue reconocida fuese cuestionada, a pesar de ser conocida por la accionante.

8 Cita original: Ver las sentencias T -849 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T -431 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T -067 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T494 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T -159 de 2014 M.P. Jorg e Ignacio Pretelt Chaljub, T-042 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-613 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T -002A de 2017 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T -076 de 2017 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T -462 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos, T -598 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz

Palacio Palacio, T -462 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos, T -598 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-683 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera.

9 Según el DANE, la esperanza de vida al nacer, para 2021, es de 80 años para las mujeres y 73,7 años para los hombres.8

Radicación: 11001333704320210008600

Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

Por último, la accionante cuenta con los medios legales establecidos ante la jurisdicción laboral, sin que tampoco conste que hubiese hecho uso de ellos, o que estos no sean eficaces para la protección de sus derechos.

En consecuencia, la sala modificará la sentencia de primera instancia, para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela.

La aprobación, firma y notificación de esta providencia

La sala ha aprobado esta decisión en sesión virtua l 10 , la firma es digitalizada11 y su notificación se hará mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales, al ser este medio el más expedito (Decreto 2591 de 1991, artículo 30).

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administ rativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida el 03 de mayo de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, que negó el amparo solicitado.

10 Ver Acuerdos de Consejo Superior de la Judic atura PCSJA20 - 11567 del 05 de junio de

Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, que negó el amparo solicitado.

10 Ver Acuerdos de Consejo Superior de la Judic atura PCSJA20 - 11567 del 05 de junio de 2020, 11581 del 27 de junio de 2020, 11623 del 28 de agosto de 2020 y 11632 del 30 de septiembre de 2020, que establecen que los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias.

11 El D.L. 491 del 28 de marzo de 2020 facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio (artículo 12). Esa norma fue reglamentada por el Decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020, en l o relacionado con la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa.9

Radicación: 11001333704320210008600

Demandante: Mary Nely Franco Sarmiento

Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. NOTIFÍQUESE la sentencia a las partes, a los siguientes correos electrónicos:

• Accionante: abogadaclaudiamorenoguzman@hotmail.com - Accionada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

electrónicos:

• Accionante: abogadaclaudiamorenoguzman@hotmail.com - Accionada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

CUARTO. REMÍTASE copia magnética de la presente actuación a la Corte Constitucional, para que se surta su eventual revisión.

QUINTO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación al juzgado de origen, con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado