TA CUN - 110013337044-2014-00037-01-(25-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO EXPEDIENTE : 1100133370442014-00037-01

DEMANDANTE : COMPASS GROUP SERVICES COLOMBIA S.A.

DEMANDADO : SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) ASUNTO : APORTES PARAFISCALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 28 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado 44

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados. LA DEMANDA PRETENSIONES La parte actora solicitó se declare la nulidad de la Resolución Nº 1017 de 13 de marzo de 2013 por medio de la cual se resolvió librar orden de pago a favor de la demandante por una suma de dinero correspondiente a aportes parafiscales dejados de cancelar por los años 2010 y 2011; y la Resolución Nº 2006 de 29 de mayo de 2014, por medio de la cual se confirmó la resolución recurrida. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) declarar que la empresa no ha incumplido ninguna de las obligaciones referidas al cumplimiento de las obligaciones parafiscales ilegalmente declarada como incumplidas por el SENA.

Aprendizaje (SENA) declarar que la empresa no ha incumplido ninguna de las obligaciones referidas al cumplimiento de las obligaciones parafiscales ilegalmente declarada como incumplidas por el SENA. Así mismo, se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por concepto de daño emergente a favor de Compass Group Servicies Colombia S.A., pagar el valor de los honorarios profesionales en los que ha tenido que incurrir para atacar la2 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA ilegalidad de los actos administrativos acusados, de conformidad con el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con quien firma esta demanda, esto es la suma $13.000.000, debidamente indexados, más el porcentaje respectivo de valor que se logre reducir de las sumas impuestas por la demandada. Que se condene a la demandada a reconocer a la demandante, el valor de las costas del presente proceso que se impongan, de conformidad con la cláusula cuarta del referido acuerdo contractual. Como lucro cesante se condene al SENA a pagar favor de la sociedad las cantidades correspondan al valor de los intereses comerciales sobre las sumas descritas en el numeral 3 inmediatamente anterior, desde la fecha en que se realizó el pago de los honorarios y hasta que se haga efectiva su devolución por parte de la demandada. (ff.3-4 y 298). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante citó como violados los artículos 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 21 de 1982; 49 de la Ley 789 de 2002; numeral

La parte demandante citó como violados los artículos 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 21 de 1982; 49 de la Ley 789 de 2002; numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; 119 de la Ley 489 de 1999; 95 del Decreto 2150 de 1995 y 4º del Decreto 562 de 1990. Como concepto de violación, la demandante planteó los siguientes cargos:

1. Falta de competencia legal del SENA para calificar que constituye factor salarial Señaló que con los actos administrativos demandados se produce una clara transgresión a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido que la entidad estatal accionada, esto es, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), los profirió sin tener la competencia legal para ello, dado que se abrogó la facultad de poder definir los conflictos jurídicos relativos a cuando un pago derivado de la existencia de una relación contractual laboral, constituye o no salario y por ende factor salarial.

Para la parte actora el SENA, ampliando sus limitaciones competenciales y desconociendo las de otras autoridades judiciales, resolvió a través de los actos acusados, que ciertos pagos efectuados a sus trabajadores, sí eran salario y por lo mismo, se han debido tener en cuenta para proceder a liquidar los aportes sobre la3 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA nómina a favor del SENA, debiendo dicha controversia corresponder, de

Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA nómina a favor del SENA, debiendo dicha controversia corresponder, de conformidad con el numeral primero del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social. Aunado a lo anterior, la parte precisó que es evidente que la discusión de fondo en este asunto, gira en torno a la aplicación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, normas que incluso fueron expresamente utilizadas por el SENA en la resolución No.02006 del 29 de mayo de 2013, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en sede gubernativa y en consecuencia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, dicho conflicto jurídico no lo podía resolver válidamente el SENA, sino la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, lo que genera la nulidad de los actos acusados. Seguidamente la parte actora citó la sentencia C - 710 de 1996 respecto de los pagos que constituyen salario y la competencia del juez laboral para resolver los conflictos suscitados sobre dicho asunto, manifestando que de dicha providencia se extrae que se excluye “no solo a otras autoridades judiciales, sino por supuesto a las administrativas, al tener este asunto reserva judicial”. En cuanto a la competencia del SENA puso de presente que se quebrantó el artículo 4 del Decreto 562 de 1990, en la medida en que dicha norma establece que los funcionarios de dicha entidad "(...) podrán verificar en las empresas la afiliación

En cuanto a la competencia del SENA puso de presente que se quebrantó el artículo 4 del Decreto 562 de 1990, en la medida en que dicha norma establece que los funcionarios de dicha entidad "(...) podrán verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores a las respectivas entidades, como también las bases de liquidación y el pago oportuno”, sin que en ningún momento dicho canon, faculte a la demandada, para calificar o conceptuar sobre lo que es salario o factor salarial, circunstancia jurídica, que deja sin asidero el acto administrativo proferido por esta entidad, generándose de corolario la nulidad del mismo y el consecuente restablecimiento, acorde a lo consignado en el acápite de pretensiones. Lo anterior para la parte actora es una violación del debido proceso y rompe el equilibrio entre las ramas del poder público.

2. Los emolumentos identificados por el SENA no constituyen factor salarial.4

Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA El demandante señaló que de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, suscribió con sus trabajadores unas cláusulas de exclusión salarial, por medio de las cuales en ejercicio de tal atribución legal y con actual pleno valor, tanto empleador como trabajador, acordaron unos pagos que no constituyen salario. Advirtió que son acuerdos que gozan de presunción de legalidad al haber sido creados en desarrollo de precisas facultades legales que otorga la legislación laboral a las partes de un contrato de trabajo. En virtud de lo anterior, afirmó que la demandada en caso de no estar de acuerdo

creados en desarrollo de precisas facultades legales que otorga la legislación laboral a las partes de un contrato de trabajo. En virtud de lo anterior, afirmó que la demandada en caso de no estar de acuerdo con las clausulas debió proceder a demandar esos acuerdos y obtener la declaratoria de que los pagos excluidos de tal connotación salarial, si tenían ese carácter y por lo tanto, la incidencia salarial, prestacional y desde luego en el valor de la nómina mensual, así como en el verdadero valor de los aportes a sufragar al SENA por el empleador. Respecto de los trabajadores que devengan salario integral sostuvo que debe recordarse que con toda claridad tanto la legislación laboral como la de seguridad social y la propia relativa a los aportes al SENA, son univocas en determinar, que la obligación de los empleadores en relación con dichos pagos, está limitada a aquellos pagos que tienen la connotación salarial, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, por lo que atendiendo lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, no son base para liquidar parafiscales. La parte actora manifestó que l a accionada profirió las resoluciones demandadas, teniendo como fundamento la Resolución No.770 del 11 de julio de 2001, por medio de la cual se delegaron algunas funciones por parte del Director General de la demandada, precisando que dicha resolución no cumplió con la publicación de que trata los artículos 95 del Decreto 2159 de 1995 y artículo 119 de la Ley 489 de 1999.

de la cual se delegaron algunas funciones por parte del Director General de la demandada, precisando que dicha resolución no cumplió con la publicación de que trata los artículos 95 del Decreto 2159 de 1995 y artículo 119 de la Ley 489 de 1999. Sostuvo que con la expedición de los actos acusados se incurrió en infracción directa de los artículos 95 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 119 de la Ley 489 de 1999 que desarrollan el principio de legalidad de la Constitución Nacional y el de publicidad.5 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA LA OPOSICIÓN El SENA en escrito de 12 de junio de 2016, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente1: Respecto de la Resolución n.º 770 de 2001 proferida por el Director General del SENA, mediante la cual "se delegan unas funciones y se dictan otras disposiciones" señaló que la parte accionante lo que realmente pretende es la inoponibilidad de dicho acto administrativo, al considerar que este es un acto de contenido general el mismo debió publicarse para que sea oponible a cualquier administrado. Señaló que dicho acto administrativo cumplió con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 119 de la Ley 489 de 1999. En efecto, sostuvo que la Resolución 770 de 2001 no es un típico acto administrativo de contenido general en cuanto no crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas, por el contrario se trata de un acto administrativo, mediante el cual una autoridad administrativa, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje

de contenido general en cuanto no crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas, por el contrario se trata de un acto administrativo, mediante el cual una autoridad administrativa, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA delega unas funciones en los Director Regionales, con lo cual se le sustrae de la obligación de publicarlo. Citó la providencia del veintiséis (26) de septiembre de 2007, del H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P JUAN ÁNGEL PALACIO, expediente número 25000232400020010008201 (014847), para concluir que la inaplicación de la Resolución 0770 de 2001, es a todas luces improcedente. Ahora bien, frente a la falta de competencia del SENA para calificar lo que constituye salario, manifestó que la Ley 21 de 1982 en su artículo 7 precisa que están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el SENA entre otros, los empleadores que ocupen uno o más trabajadores y que esos aportes que los empleados cancelan al SENA, conforman, junto con otros bienes o ingresos, el patrimonio de dicha entidad y que los mismos tienen destinación legal. A su vez, que el artículo 17 de la ley en comento, define que debe entenderse por nómina mensual de salarios para efectos de la liquidación de los aportes en referencia. 1 Folios 341 a 352 del expediente.6 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA Para la demandada se colige que para efectos de la liquidación de los aportes debe tenerse en cuenta la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes

Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA Para la demandada se colige que para efectos de la liquidación de los aportes debe tenerse en cuenta la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral. Así, le resulta lógico afirmar que para efectos de liquidar los aportes parafiscales, debe tenerse en cuenta dos conceptos diferentes: los pagos efectuados al trabajador por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral; y los pagos efectuados por concepto de descansos remunerados de ley, convencionales o contractuales. Respecto de los primeros sostuvo que el artículo 127 del C.S. de T, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, contempla que debe entenderse por salario. No obstante, para la demandada la parte actora no entra a realizar un estudio de fondo de lo anterior, sino que se limita única y exclusivamente en analizar que el SENA no tiene competencia para determinar que son factores salariales en una relación de derecho laboral privado, posición que comparte en la medida en que advierte que no es una competencia del SENA al expresar que es una competencia del legislador. En cuanto al señalamiento de la parte actora de que el SENA debió demandar ante el Juez laboral los acuerdos que ha efectuado la sociedad con sus trabajadores para excluir algunos pagos del concepto de salario, consideró que esa entidad, carece de legitimación para esto. Seguidamente manifestó que con ocasión del recurso de reposición interpuesto por

el Juez laboral los acuerdos que ha efectuado la sociedad con sus trabajadores para excluir algunos pagos del concepto de salario, consideró que esa entidad, carece de legitimación para esto. Seguidamente manifestó que con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante contra la Resolución 1017 de 2013, la Oficina de Relaciones Corporativas e Internacionales del SENA, procedió a revisar el informe técnico en el cual se señala que la liquidación se efectúo con base en los informes financieros presentados por la sociedad hoy demandante, en los cuales se relacionan los gastos de personal. Así, para la demandada los conceptos que ésta tuvo en cuenta para liquidar los aportes parafiscales, son los mismos que la propia sociedad registró como gastos de personal en sus estados financieros para efectos tributarios, a saber: viáticos, comisiones, bonificaciones, auxilios y bonos de productividad.7 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA Señalado lo anterior, la demandada expuso que teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que ordena que para liquidar los aportes parafiscales se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, como se realizó la liquidación manifestada en los actos acusados. Citó los artículos 127 y 128 del C.S. de T, subrogados por los artículos 14 y de la Ley

descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, como se realizó la liquidación manifestada en los actos acusados. Citó los artículos 127 y 128 del C.S. de T, subrogados por los artículos 14 y de la Ley 50 de 1990, para concluir que el legislador le dio el carácter de salario a todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte y que se caracterice por la habitualidad en el pago y entre esos conceptos las bonificaciones y las comisiones. En materia de viáticos, señaló que del artículo 130 del C. S del T., subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, se colige que los aportes parafiscales se liquidan sobre la nómina mensual del empleador, entendiendo por tal la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes de salario, cualquiera que sea la denominación adoptada, siempre que esos pagos se efectúen en forma habitual. Definió esta categoría por mandato legal como salario y se clasifican en permanentes y accidentales, precisando que estos últimos no constituyen salario, siendo en términos generales aquellos ingresos dados al trabajador con el propósito de proporcionarle al trabajador manutención y alojamiento. Aquélla parte que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación, no tiene carácter salarial. De manera tal que el empleador o patrono que cancele viáticos a sus trabajadores, tiene la obligación legal, de especificar el valor que corresponde a manutención y alojamiento y el que corresponde a medios de transporte y gastos de representación.

que cancele viáticos a sus trabajadores, tiene la obligación legal, de especificar el valor que corresponde a manutención y alojamiento y el que corresponde a medios de transporte y gastos de representación. Para el caso en concreto, advirtió que debe definirse, a la luz de la normatividad legal, si los viáticos cancelados por la sociedad demandante son de carácter permanente o accidentales y si la sociedad empleadora cumplió con la obligación legal de especificar el valor que de esos viáticos corresponde a manutención y alojamiento y a medios de transporte o gastos de representación.8 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA Concluyó que los viáticos cancelados por la sociedad demandante a sus empleadores son de carácter permanente, tema frente al cual advierte que la demanda no se ocupó en discutirlos. Frente a lo anterior, sostuvo que en las pruebas aportadas con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1017 de 2013, se anexa un cuadro comparativo de las partidas tomadas para la liquidación y las consideradas por la sociedad hoy demandante del cual se desprende que para el año 2011 no se incluyeron viáticos. De esa manera, el empleador incumplió con la obligación de que trata el artículo 130 del C.S. del T. respecto a especificar que parte de los viáticos que cancela a sus empleados corresponde a manutención y alojamiento y el que corresponde a medios de transporte y gastos de representación. El extremo pasivo sostuvo que la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema de los viáticos destinados a alojamiento y manutención para afirmar que estos no

corresponde a medios de transporte y gastos de representación. El extremo pasivo sostuvo que la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema de los viáticos destinados a alojamiento y manutención para afirmar que estos no pueden excluirse de la base para la liquidación de aportes parafiscales, así no se le hayan pagado al trabajador sino al establecimiento que le presto tal servicio de alojamiento. Frente al concepto de comisiones y bonificaciones, se limitó en señalar que el Legislador en el artículo 127 del C.S. del T. enuncia las comisiones y bonificaciones como pagos constitutivos de salario, así que no fue el SENA quien las calificó como tales. En relación con el pago de bonos de productividad, observó que sólo frente a él se anexaron pruebas con la demanda. Particularmente encontró que consiste dicha prueba en el documento que la sociedad COMPASS GROUP SERVICES COLOMBIA S.A. suscribe con sus empleados y en el cual se dice que con el fin de incentivar, motivar y reconocer el esfuerzo de los empleados de cargos críticos de la compañía existen los bonos por resultados y se paga un bono al final del año. A su vez que se estipulan las condiciones que debe cumplir el trabajador para acceder al mismo, los criterios de liquidación que supuestamente se encuentran en documento adjunto, y el cual advierte no se acompañó con la demanda, y que de dicho documento se desprende que se le advierte al trabajador que el impacto tributario derivado del pago del bono es responsabilidad del trabajador y que al mismo se le9 Exp. 1100133370442014-00037-01

COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA

documento se desprende que se le advierte al trabajador que el impacto tributario derivado del pago del bono es responsabilidad del trabajador y que al mismo se le9 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA efectúan todas las deducciones legales y que su pago se hace en la nómina de diciembre. Seguidamente, señaló que la categoría bajo análisis tiene carácter habitual en los términos del artículo 127 del C. S. del T, pues si el trabajador no da los resultados no tiene derecho al bono de productividad, siendo este una condición permanente de su contrato laboral. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado 44 Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de 2016, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

1. Frente a s i la orden de pago contenida en la Resolución Nº 1017 del 13 de marzo de 2013 fue proferida por funcionario competente para el efecto, a pesar de la falta de publicación de la Resolución No. 770 de 11 de julio de 2001.

Sobre este punto, el a quo encontró que la Resolución Nº 01017 de 13 de marzo de 2013 se fundamentó en el artículo 4º del Decreto 562 de 1990 que habilitó, entre otros, al SENA a que autorizara a sus funcionarios para verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores, así como las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes. 2 Este decreto fue expedido por el Presidente de la República con base en las facultades conferidas en el artículo 120, ordinal 3 de la CP

afiliación correcta y oportuna de los trabajadores, así como las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes. 2 Este decreto fue expedido por el Presidente de la República con base en las facultades conferidas en el artículo 120, ordinal 3 de la CP y fue publicado el 8 de marzo de 1990. 3 Con lo cual, para dicho operador judicial la posibilidad de delegar en funcionarios la verificación de las bases de liquidación y los pagos oportunos se encuentra establecida en una norma general. Seguidamente expuso que a través del literal a) del artículo 29 de la Resolución 770 de 2001, el Director General del SENA delegó en los funcionarios regionales y seccionales ordenar las acciones que sean necesarias para obtener el pago de las sumas de capital e intereses adeudados por los empleadores, de acuerdo con las 2 Artículo 4 o.- Los funcionarios autorizadas por el Instituto de Seguros Sociales, el Servicio Nacional de Aprendizaje, el Instituto Colombiano de Bienestar familiar, las Cajas de Compensación Familiar y la Caja de Crédito Agrario, en su caso, podrán verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores a las respectivas entidades, como también las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes a que se refieren las disposiciones correspondientes y este Decreto, conforme a las normas legales vigentes. 3 http:/Avww.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Normal.jsp'?i= 1364 “Artículo 29. Delegar en los Directores Regionales y Seccionales, dentro del área de su jurisdicción el ejercicio

de las siguientes funciones:10 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA liquidaciones que se efectúen por concepto de aportes a la entidad, para lo cual podrán expedir las resoluciones correspondientes y resolver los recursos procedentes4, precisando que pese a que dicho acto no fue publicado, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que las resoluciones que delegan funciones son obligatorias para los funcionarios de la entidad y no requieren de su publicación para que tengan efectos. De lo anterior concluyó que la Resolución 770 de 2001 es un acto de obligatorio cumplimiento para los funcionarios del SENA, tiene eficacia y produce efectos jurídicos, razón por la cual es palmario que la orden de pago contenida en la Resolución Nº. 01017 de 13 de marzo de 2013 fue proferida por un funcionario competente. En consecuencia, no le asiste razón al actor.

2. Si el SENA tiene facultad para determinar qué emolumentos constituyen factor salarial.

Para el Juzgado el SENA tiene la facultad legal de revisar las liquidaciones y aportes efectuados por los empleadores y con base en los criterios que ha definido la ley, podrá establecer si se ha cumplido a satisfacción con la obligación legal de aportar a dicha entidad; es así como la demandada podrá acudir a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, a los artículos 127 y 132 del CST y demás legislación vigente. Precisó que a la demandada le corresponde revisar las liquidaciones y pagos que realizan los empleadores y verificar que estos están de conformidad con la ley; es

de la Ley 21 de 1982, a los artículos 127 y 132 del CST y demás legislación vigente. Precisó que a la demandada le corresponde revisar las liquidaciones y pagos que realizan los empleadores y verificar que estos están de conformidad con la ley; es decir, en el caso de los mentados acuerdos la exclusión de factor salarial será aceptada hasta los montos y límites legalmente fijados. En ese orden, no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que la entidad demandada debió acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para demandar los acuerdos suscritos o para que se defina si algunos pagos tienen connotación laboral.

3. Emolumentos que constituyen factor salarial para determinar el ingreso base de cotización al sistema integral de seguridad social 4a) Ordenar las acciones que sean necesarias, para obtener el pago de las sumas de capital e intereses adeudados al SENA por los empleadores del sector público o privado, de acuerdo con las liquidaciones que individualmente hayan sido efectuadas por concepto de aportes a la Entidad y contribuciones al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la ConstrucciónFIC-. administrado por el SENA, expidiendo las resoluciones correspondientes y resolviendo los recursos que contra ellos procedan por la vía gubernativa:11

Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA En relación con este asunto el a quo sostuvo que, para determinar qué conceptos deben hacer parte de la base para calcular los aportes al SENA, es pertinente hacer referencia al artículo 17 de la Ley 21 de 1982, según el cual la nómina mensual de salarios es la totalidad de pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos

deben hacer parte de la base para calcular los aportes al SENA, es pertinente hacer referencia al artículo 17 de la Ley 21 de 1982, según el cual la nómina mensual de salarios es la totalidad de pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, así como los que se realizan por los descansos remunerados de ley, convencionales o contractuales. Sobre los elementos integrantes del salario señaló que el artículo 127 del CST prevé que estos lo constituyen no solo la remuneración fija, ordinaria o variable, sino la que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la denominación que se adopte como bonificaciones habituales, comisiones, etc. Por su parte, expuso que el artículo 128 ibídem determina los pagos que no constituyen salario. Del anterior análisis, concluyó que los elementos integrantes del salario son la remuneración fija u ordinaria y todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte, entre ellas, las comisiones. En contraposición, los pagos que no constituyen salario son los que el trabajador recibe ocasionalmente o por mera liberalidad del empleador no para su beneficio, sino para el desempeño de sus funciones y los beneficios habituales u ocasionales, cuando las partes hayan acordado expresamente que no tienen carácter salarial. Sostuvo que por disposición del artículo 127 del CST, las comisiones constituyen factor salarial, sin que se acepte pacto en contrario, pues su finalidad es retribuir el

ocasionales, cuando las partes hayan acordado expresamente que no tienen carácter salarial. Sostuvo que por disposición del artículo 127 del CST, las comisiones constituyen factor salarial, sin que se acepte pacto en contrario, pues su finalidad es retribuir el desempeño del empleado en la ejecución de sus labores, es decir, es una contraprestación directa del servicio. Ahora bien frente a los viáticos, citó el artículo 130 del CST y señaló que constituyen salario siempre que sean permanentes y tengan como finalidad sufragar la manutención y el alojamiento del trabajador; contrario sensu, los viáticos cuyo destino sean el pago de los medios de transporte o los gastos de representación y los viáticos accidentales, sin importar su finalidad, no tienen connotación salarial. Para el caso en concreto, observó que para los años 2010 y 2011, la Liquidación de Aportes No. 145-012 AP incluyó las comisiones en la base para calcular los aportes12 Exp. 1100133370442014-00037-01 COMPASS GROUP SERVICES S.A. vs SENA parafiscales con destino al SENA, las cuales para el a quo constituyen salario, con lo cual no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que estas deben excluirse. En relación con los viáticos señaló que la mentada liquidación no tomó suma alguna. En relación con los auxilios y bonificaciones pagados el a quo concluyó que deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al S