TA CUN - 110013337044-2016-00280-01-(11-07-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación Nro,:

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Asunto: 110013337044-2016-00280-01

CLÍNICA COLSANITAS S.A.

SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SOLICITUD DE PAGO DE LO NO DEBIDO

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 13 de octubre de 2017, proferida por el JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SECCIÓN CUARTApor medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I . ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone la parte demandante (fol. 85 y 85 dél c.p.), solicita: «PRIMERO: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:. -Resolución No. DDI053350 de 6 de octubre de 2015 por medio de la cual la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión deí Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá negó la solicitud

-Resolución No. DDI053350 de 6 de octubre de 2015 por medio de la cual la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión deí Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido por concepto de impuesto de industriai ’>■ 4 ' -2Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA C0LSAN1TAS S.A. y comercio, avisos y tableros, presentada por la sociedad CLÍNICA COLSANITAS S.A. por el 2o bimestre de 2013. -Resolución No. DBI062949 de 10 de octubre de 2016, notificada personalmente el 19 de octubre de 2016, por medio de la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos decidió el recurso de reconsideración interpuesto comtrá la citada resolución, confirmando el acto recurrido.

SEGUNDO: Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada devolver a favor de CLÍNICA COLSANITAS S.A. la suma de veinte millones doscientos veintiocho mil pesos ($20.228.000) M/cte., más los intereses generados sobre dicha suma en los términos previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, al que remite el artículo 154 del Decreto Distrital 807 de 1993. »

1.2. Hechos Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fol. 85 del c.p.):

1. El 25 de febrero de 2015, la sociedad actora, CLÍNICA COLSANITAS S.A. presentó ante la DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS, solicitud de devolución de pago de lo no debido por concepto de impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por un valor de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS M/CTE ($20.225.000), como quiera que, aduce, en la base gravable determinada en la declaración del ICA correspondiente al 2o bimestre del año 2013, se incluyeron los ingresos percibidos por concepto de dividendos.

2. El 11 de agosto de 2015 la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA realizó una visita de verificación a la sociedad actora en la que constató en su contabilidad los valores y conceptos declarados para la vigencia fiscal del año

2013.

3. Mediante la Resolución nro. DDI 053350 de 6 de octubre de 2015, la DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ negó la devolución de pago de lo no debido, habida cuenta que, consideró que los dividendos y participaciones hacen parte de la base gravable para el cálculo del impuesto de industria y comercio..4- '■ ^ í .- f -3Expediente: 11001333 7044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA C0LSAN1TAS S.A.

4. El 12 de noviembre de 2015, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra la citada Resolución, el cual fue resuelto por la

Demandante: CLÍNICA C0LSAN1TAS S.A.

4. El 12 de noviembre de 2015, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra la citada Resolución, el cual fue resuelto por la Administración a través de la Resolución nro. DDI 062 de 10 de octubre de 2016, confirmando en su integridad el acto recurrido.

I L DEMANDA 2.1. Normas Violadas: 2.1.1. El apoderado judicial de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones (fol. 85 del c.p.): • Constitución Política de Colombia (artículos 13,29 y 363). • Estatuto Tributario (artículos 272, 588 y 589). « Código Civil (artículo 2536). ® Código de Comercio (artículos 20 y 21). • Ley 14 de 1983 (artículo 35) ® Decreto Distrital 807 de 1993 (artículos 20 y 24). • Decreto 236 de 1995 (artículo Io). o Decreto 2277 de 2012 (artículo 11). 2.2. Concepto de violación. El apoderado judicial de la sociedad CLÍNICA COLSANITAS S.A. formula el concepto de violación en los siguientes términos (fol. 85 a 93 del c.p.): 2.2.1. «INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTICULOS 20 NUMERAL 5 Y 21 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y 35 DE LA LEY 14 DE 1983». Respecto de este cargo, asegura que los actos acusados violan el numeral 5 o del artículo 20 y artículo 21 del Código de Comercio y el artículo 35 de la Ley 14Expediente: 110013337044-2016-00280-01

1983». Respecto de este cargo, asegura que los actos acusados violan el numeral 5 o del artículo 20 y artículo 21 del Código de Comercio y el artículo 35 de la Ley 14Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA COLSAN1TAS S.A. de 1983, por indebida interpretación y aplicación, toda vez que, desconocen lo prescrito en las citadas normas, aunado a que los ingresos percibidos por concepto de dividendos no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Agrega, que la decisión adoptada por la Administración Tributaria desconoció el precedente jurisprudencial, la evidencia probatoria, infringiendo de esa manera el derecho de contradicción y defensa.

Sostiene que, si bien el objeto principal de la sociedad actora es la prestación de toda clase de servicios asistenciales, médicos, quirúrgicos, hospitalarios y de diagnóstico médico, de acuerdo con su certificado de existencia y representación legal, es también cierto que la sociedad puede efectuar inversiones en otras sociedades, lo cual, no implica que la percepción de ingresos por dividendos hace parte del objeto social principal de la sociedad fruto de esas inversiones, ni tampoco debe entenderse que con la inversión en tales acciones se realiza una actividad mercantil conexa o con relación a la actividad principal en los términos del Código de Comercio1, dado que, reitera la Sociedad no constituyó ni administra las acciones de las sociedades cuyos dividendos que percibe se están gravando con ICA, porque, además, no tiene como objeto principal la venta y compra de acciones, puesto que estas no fueron adquiridas para enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanecieran en su patrimonio

gravando con ICA, porque, además, no tiene como objeto principal la venta y compra de acciones, puesto que estas no fueron adquiridas para enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanecieran en su patrimonio en calidad de activos fijos. Alega, que de acuerdo con el concepto nro. 220-80869 emanado de la Superintendencia de Sociedades, las acciones que posee la parte actora en más de una sociedad no modifican la naturaleza de no gravable de los dividendos.

1 «ARTÍCULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO.

Son mercantiles para todos los efectos legales: (...) 5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; «ARTÍCULO 21. OTROS ACTOS MERCANTILES. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales».S . > ' -5Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA COLSANJTAS S.A.

Arguye que, para que las actividades descritas en el numeral 5o del artículo 20 del Código de Comercio y en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 se clasifiquen como mercantiles y por ende sujetas al impuesto de ICA, se requiere que concurran dos presupuestos a saber; la profesionalidad y la habitualidad, en los términos de las normas aludidas. Colige de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado2 que, «(...) si la

concurran dos presupuestos a saber; la profesionalidad y la habitualidad, en los términos de las normas aludidas. Colige de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado2 que, «(...) si la intervención como asociado en la constitución de sociedades es ocasional, no constituye actividad comercial gravada con el ICA; si la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejerce de manera habitual y profesional, constituye una actividad comercial gravada con el ICA,; ii) en el primer caso lo normal es que las acciones formen parte del activo movible y en el segundo caso, que forme parte del activo fijo (...)». Establece entonces, que las acciones que originaron los dividendos en favor de la CLÍNICA COLSANITAS S.A., fueron adquiridas con el carácter de inversión permanente y por ello, tienen un tratamiento contable y fiscal de activos fijos, consecuentemente, indica que los ingresos percibidos por concepto de dividendos no corresponden al giro ordinario de sus negocios conforme al precedente jurisprudencial, razón suficiente para detraerse de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Resalta que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 3211 de 19793 (previsto para el impuesto sobre la renta que resulta aplicable al impuesto de ICA dada la ausencia de regulación), en el concepto de activos fijos para efectos del Impuesto de Industria y Comercio deben entenderse incluidas las acciones, cuando las mismas no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del

sujeto pasivo. 2 Sentencia de 19 de mayo de 2011. M.P. Martha Teresa Briceño Sentencia de 20 de noviembre de 2014. M.P Hugo Femando Bastidas Bárcenas. 3 «ARTÍCULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles».-6Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA C0LSAN1TASS.A.

Por último, manifiesta que de acuerdo con las pruebas aportadas en sede Administrativa y en el presente medio de control, se acredita el cumplimiento de los presupuestos legales vigentes en el ordenamiento jurídico para concebir que los ingresos percibidos por dividendos se consideren no sujetos al Impuesto de Industria y Comercio del año 2013 expedidos por los representantes legales de las sociedades. 2.2.2. «INDEBIDA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 272 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Y Io DEL DECRETO 2336 DE 1995MÉTODO DE PARTICIPACIÓN PATRIMONIAL». Expone, que el hecho de que los ingresos percibidos por concepto de dividendos sean contabilizados en el bimestre en el que fueron declarados, tiene justificación a que en la asamblea general de accionistas, que se realiza cada año en el mes de marzo, se acuerda y aprueba el proyecto de distribución de utilidades; dicho de otra manera, si los ingresos percibidos por dividendos se distribuyen y pagan en bloque o de manera individualizada por contados, con lo

en el mes de marzo, se acuerda y aprueba el proyecto de distribución de utilidades; dicho de otra manera, si los ingresos percibidos por dividendos se distribuyen y pagan en bloque o de manera individualizada por contados, con lo cual se establecen las fechas de pago, por ese hecho de haber sido cancelados en el mismo periodo en que fueron contabilizados, no se desvirtúa la naturaleza de detraerlos de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio porque lo relevante como hecho generador del tributo es que los mismos se originen en virtud del ejercicio de una actividad profesional y habitual de la entidad económica. Refiere, que de conformidad con apartes de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 5 de noviembre de 2009 y el concepto nro. 48359 de 16 de julio de 2009 de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, la actividad de la CLÍNICA COLSANITAS S.A de registrar su inversión en acciones para posteriormente aumentar o disminuir su valor de acuerdo con los cambios en el patrimonio de las sociedades objeto de la inversión, no tiene losExpediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA COLSANJTASS.A. efectos tributarios pretendidos por la Administración Tributaria Distrital, toda vez, que dicho método de contabilización no tiene ninguna injerencia tributaria. 2.2.3. «VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 20 Y 24 DEL DECRETO 807 DE

1993; 588 Y 589 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL POR INDEBIDA

APLICACIÓN».

Sostiene, que la Administración vulneró el debido proceso y el derecho a la

1993; 588 Y 589 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL POR INDEBIDA

APLICACIÓN».

Sostiene, que la Administración vulneró el debido proceso y el derecho a la igualdad, al desconocer que lo solicitado por la sociedad actora en la petición radicada el 25 de febrero de 2015 , no es la devolución de un saldo a favor, sino la devolución del pago de lo no debido, incurriendo de esa manera, en un desconocimiento claro del precedente jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, consecuencia del indebido análisis y aplicación de la normativa por parte de la demandada, según la cual, exigió en su respuesta a la petición aludida, la corrección de la declaración del ICA, brindándole de esa manera un tratamiento que no corresponde al previsto en la ley y discriminatorio frente a otros contribuyentes a los cuales si les aplicó el precedente jurisprudencial. Complementa, de conformidad con los pronunciamientos de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, el término para solicitar la devolución de pago de lo no debido es el de prescripción de la acción ejecutiva establecida en el artículo 2536 del Código Civil4, por ende, no es aplicable el procedimiento adoptado por la Autoridad Tributaria de exigir la corrección de las declaraciones tributarias, pues, la finalidad es obtener la devolución del mayor valor pagado de lo que legalmente correspondía por concepto del impuesto, sin que exista causal legal para ello. 4 «ARTICULO 2536. PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA. La acción

ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término».Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA COLSAN1TAS S.A.

Añade, que en el sub judice se cumplen' los presupuestos de que trata el mencionado precedente jurisprudencial; «i) que se trate del pago de lo no debido esto es que no exista cama legal para el pago; ii) que la solicitud de devolución se formule dentro de los 5 años previstos para la prescripción ordinaria contados a partir de la fecha en que se realizó el pago (■■■)» (fol. 91 del c.p.). Finalmente, considera que se encuentra probada la inexistencia de la causa legal y el término para solicitar la devolución y comprobación del pago, de la siguiente manera: En primer lugar, establece que de conformidad con el certificado del revisor fiscal de la sociedad actora, se puede comprobar que el valor que corresponde a los ingresos declarados por concepto de dividendos percibidos, fueron incluidos en la base gravable del impuesto objeto de la presente litis en el periodo fiscal correspondiente al 2o bimestre del año 2013, por lo que, en razón de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para que el impuesto de ICA comprenda los dividendos percibidos, estos deben ser consecuencia de la actividad comercial que se ejerce de manera profesional y habitual por parte del contribuyente dentro del giro ordinario de los negocios. Premisa que no es

comprenda los dividendos percibidos, estos deben ser consecuencia de la actividad comercial que se ejerce de manera profesional y habitual por parte del contribuyente dentro del giro ordinario de los negocios. Premisa que no es aplicable a la sociedad demandante, toda vez que, el objeto principal de la empresa es la prestación de toda clase de servicios asistenciales, médicos quirúrgicos, hospitalarios y de diagnóstico médico y no el ejercicio profesional, habitual de inversionista, dando a conocer de esta manera que las acciones que generaron los dividendos percibidos son activos fijos adquiridos con la finalidad de que hagan parte del patrimonio de la empresa. En segundo lugar, concluye que realizó el pago el 17 de mayo de 2013 con el formulario nro. 2013302010113440728 y que solicitó la devolución dentro del término de los cinco (5) años previsto en el artículo 2536 del Código Civil5 al 5 «ARTICULO 2536. PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término».-9Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA COLSANITASS.A. que remiten los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, hoy artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 20126.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA La SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA en oportunidad legal

que remiten los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, hoy artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 20126.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA La SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA en oportunidad legal compareció al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto se constituye, quien contestó la demanda oponiéndose a todas y a cada una de las peticiones de la sociedad demandante, en los siguientes términos (fol. 1.18 a 158 del c.p.): Señala la parte demandada que, de conformidad con la sentencia de 10 de abril de 2003 proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la parte actora expone cargos excluyentes, al proponer dentro de sus planteamientos la indebida interpretación y aplicación de la norma, constituyendo, de esa manera, un error «antitécnico e irremediable », que conlleva a la proposición de la excepción denominada «inepta demanda».

En relación con el objeto motivo de controversia, afirma que las actividades no gravadas con el impuesto de industria y comercio son taxativas, según lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 20Q27 y que, si bien el 6 «ARTÍCULO 11. TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN POR PAGOS EN EXCESO. Las solicitudes devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones

Civil. Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario». «ARTÍCULO 16. TÉRMINO PARA SOLICITAR Y EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN POR PAGOS DE LO NO DEBIDO. Habrá lugar a la evolución y/o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente decreto». 7 «ARTÍCULO 39. ACTIVIDADES NO SUJETAS. No están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientes actividades:Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA COLSANITAS S.A.

Acertificado de existencia y representación legal de la sociedad CLINICA COLSANITAS S.A. establece que su objeto principal es la prestación de toda clase de servicios asistenciales, médicos quirúrgicos, hospitalarios y de diagnóstico médico, lo cierto es que, en el mismo documento se relaciona la adquisición de acciones y cuotas parte de interés social en cualquier sociedad, por lo que, asevera, se demuestra que el objetivo principal de la tenencia de esas acciones es la de obtener ingresos e incrementar su patrimonio producto de una actividad mercantil, es así que, agrega, dichos ingresos, denominados

por lo que, asevera, se demuestra que el objetivo principal de la tenencia de esas acciones es la de obtener ingresos e incrementar su patrimonio producto de una actividad mercantil, es así que, agrega, dichos ingresos, denominados dividendos, no se encuentran catalogados para detraerse de la base gravable del ICA. Aclara, que la Autoridad Tributaria no pretende gravar con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, la compra o venta de acciones, sino el ingreso obtenido (dividendos percibidos) por la realización de una actividad mercantil sujeta al ICA. a) La producción primaria, agrícola, ganadera y avícola sin que se incluyan la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación, por elemental que éste sea. b) La producción nacional de artículos destinados a la exportación. c) La educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. d) La primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya transformación, por elemental que ésta sea. e) Las de tránsito de los artículos de cualquier género que atraviesen por el territorio del Distrito Capital, encaminados a un lugar diferente del Distrito, consagradas en la Ley 26 de 1904. f) La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto

encaminados a un lugar diferente del Distrito, consagradas en la Ley 26 de 1904. f) La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986. g) Los proyectos energéticos que presenten las entidades territoriales de las zonas no interconectadas del Sistema Eléctrico Nacional al Fondo Nacional de Regalías. Parágrafo primero. Cuando las entidades a que se refiere el literal c) de este artículo, realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades. Parágrafo segundo. Quienes realicen las actividades no sujetas de que trata el presente artículo no estarán obligados a registrarse, ni a presentar declaración del impuesto de industria y comercio».Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA C0LSAN1TASS.A.

Transcribe el artículo 32 del Decreto distrital 352 de 2002 (que establece el hecho generador del impuesto de industria y comercio), el artículo 20 del Código de Comercio (que define los actos, operaciones y empresas mercantiles) y el artículo 23 ibidem (que preceptúa los actos que no son mercantiles) para concluir que, los dividendos percibidos producto de la participación accionaria no se encuentran en la clasificación de las actividades no mercantiles. Asegura, que de aceptarse la tesis de la actora en el sentido de concebir que los ingresos percibidos por concepto de dividendos no hacen parte del objeto social principal y, por tanto, no están sujetos a gravarse del impuesto de industria y comercio, significaría que la sociedad al momento de adoptar sus estatutos

ingresos percibidos por concepto de dividendos no hacen parte del objeto social principal y, por tanto, no están sujetos a gravarse del impuesto de industria y comercio, significaría que la sociedad al momento de adoptar sus estatutos podría determinar qué ingresos son susceptibles del gravamen y cuáles están exentos, sustituyendo de esta manera las funciones de los órganos de elección popular que son los constitucionalmente competentes para legislar en materia tributaria. En el mismo contexto expresa, que el objeto social principal de una sociedad no puede extralimitar o «suplantar al Congreso o Consejo (sic) Distrital, pretendiendo legislar a su favor otorgándose beneficios de su exclusión al gravamen y restringiendo la actuación administrativa», concerniente a la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro del tributo. Advierte, que las sentencias citadas por la parte actora no son similares al caso que nos ocupa, ya que, en las mismas el objeto social del contribuyente es la ejecución de actividades de beneficencia, las cuales no se encuentran gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, de conformidad lo dispuesto en el numeral 5o del artículo 20 del Código de Comercio. En cuanto a la configuración del pago de lo no debido, alega que el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros está constituido por la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicio dentro de la jurisdicción del Distrito Capital,

en virtud de lo dispuesto en los artículos 34 a 36 del Decreto 352 de 2002.Expediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA COLSAN1TASS.A.

Remata, que teniendo en cuenta que la CLINICA COLSANITAS S.A. es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, existe fundamento legal para realizar la declaración y el pago del mismo, por lo que, no es posible obtener la modificación de las declaraciones privadas al tenor de la diferencia entre el impuesto declarado y el impuesto que considera ha debido pagar, argumentando un pago de lo no debido, pues, para que ello se configure, es necesario que el declarante sea un no obligado (es decir, que no se encuentre forzado a presentar declaración tributaria por concepto del impuesto al cual considera que no está obligado), situación que no ocurre con la sociedad demandante, debido a que no solo tiene la obligación de declarar el correspondiente impuesto, sino que presentó la declaración del mismo. Al respecto, trascribe apartes de la sentencia proferida el 8 de julio de 2010 por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, expediente nro. 16965, Consejero Ponente Dr. William Giraldo Giraldo. Reitera, que en el presente caso no se configura un pago de lo no debido, por cuanto la CLÍNICA COLSANITAS S.A. es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio por las actividades que desarrollar en la ciudad de Bogotá D.C., y por lo tanto tenía el deber formal de presentar las declaraciones del mencionado impuesto. Manifiesta que, si la parte actora en los denuncios fiscales declaró valores superiores o en exceso a los que legalmente

D.C., y por lo tanto tenía el deber formal de presentar las declaraciones del mencionado impuesto. Manifiesta que, si la parte actora en los denuncios fiscales declaró valores superiores o en exceso a los que legalmente correspondían, no se configuraría un pago de lo no debido, sino un pago en exceso, para lo cual el procedimiento pertinente para tales asuntos es el de la devolución de saldos a favor previsto en el artículo 144 del Decreto 807 de 1993, eventualidad que no aconteció. Recuerda, que para determinar los saldos a favor del contribuyente, por pago en exceso, es necesario modificar la declaración privada en la que el propio contribuyente fijó el monto de la base gravable del impuesto a su cargo, procedimiento que, según la parte demanda, se debió realizar en los términos establecidos en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículoExpediente: 110013337044-2016-00280-01

Demandante: CLÍNICA C0LSAN1TAS S.A. 5° del Decreto 362 de 20028 (Correcciones que implican disminución del valor apagar o aumento del saldo a favor) en consonancia con lo previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario9 (Correcciones que disminuyan el valor a pagar o aumenten el saldo a favor).

Por lo anterior, arguye que, para solicitar la devolución de saldos a favor por pago en exceso, es necesario efectuar la solicitud de corrección de las declaraciones ante la Autoridad Tributaria a efectos de que se refleje en la cuenta comente del contribuyente un saldo a favor del presunto pago en exceso, procedimiento que la sociedad actora omitió. Asegura así, que lo declarado en el 2o bimestres del año fiscal 2013 se presume

comente del contribuyente un saldo a favor del presunto pago en exceso, procedimiento que la sociedad actora omitió. Asegura así, que lo declarado en el 2o bimestres del año fiscal 2013 se presume veraz y que para ser modificado se requiere necesariamente de un 8 «ARTÍCULO 20. CORRECIONES QUE IMPLICAN DISMINUCIÓN DEL VALOR A PAGAR O AUMENTO DEL SALDO A FAVOR. Cuando la corrección a las declaraciones tributarias implique la disminución del valor a pagar o el aumento del saldo a favor, serán aplicables los cuatro incisos del artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional.

Parágrafo: La sanción del vei