TA CUN - 11001333704420210012601-(25-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B.

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Accionante: Miguel Martínez Bejarano Accionados: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR

Referencia: Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01

IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

(Sentencia)

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Miguel Martínez Bejarano en contra de la sentencia del día dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR.

1. ANTECEDENTES

El ciudadano Miguel Martínez Bejarano , actuando en nombre propio , presentó acción de tutela en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR por la presunta vulneración de su derecho fundamental de igualdad y la violación de los principios constitucionales de oscilación, solidaridad y favorabilidad, con fundamento en los siguientes:

1.1. HECHOS

1.1.1. Laboró para la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, y

los principios constitucionales de oscilación, solidaridad y favorabilidad, con fundamento en los siguientes:

1.1. HECHOS

1.1.1. Laboró para la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, y al momento de su retirarse, le fue reconocida su asignación mensual de retiro que ha venido pagando la entidad accionada.2

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 1.1.2. Los Decretos 1211, 1212, y 1213 de 1990 o regímenes especiales de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y agentes de la Policía Nacional, en su orden, disponían como partidas computables para la liquidación de la asignación mensual de retiro: salario básico, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y una duodécima parte de la prima de navidad. 1.1.3. Al momento de su retiro le fue reconocida la partida computable denominada "prima de ac tividad" en su asignación de retiro en un porcentaje del 25% y dado el nuevo régimen prestacional le corresponde el 55% de la misma. 1.1.4. El personal de la Fuerza Pública que se retiró en vigencia del Decreto 2070 de 2003 y quienes lo han hecho bajo el Decreto 4433 de 2004, para efectos de asignación de retiro o pensión se le ha venido computando la totalidad de la "prima de actividad" que tenga reconocida al momento de retiro, por lo que se ha venido quebrantando, el "principio de igualdad" de orden constitucional.

de asignación de retiro o pensión se le ha venido computando la totalidad de la "prima de actividad" que tenga reconocida al momento de retiro, por lo que se ha venido quebrantando, el "principio de igualdad" de orden constitucional. 1.1.5. Todos los estatutos de carrera para la Fuerza Pública desde la Ley 2ª de 1945 consagran la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, tomándose como referencia las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones en actividad. 1.1.6. En cumplimiento del principio de oscilación consagrado en las normas arriba, relacionadas, tiene derecho al reajuste indefinido de su asignación de retiro, en cuanto a la partida computable denominada " prima de actividad " en el porcentaje que tenía reconocido al momento de su retiro. 1.1.7. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR es un ente dotado de personería jurídic a, autonomía administrativa , patrimonio independiente y dentro sus funciones está la de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y las sustituciones de éstas, ya sea al cónyuge sobreviviente, compañera o compañero permanente, y demás beneficiarios esta blecidos en la ley, por lo que es la llamada a ser la parte pasiva en este proceso.

2. PRETENSIONES

De conformidad con los hechos descritos, la parte actora solicitó en su escrito de tutela:

«Se proteja los derechos FUNDAMENTALES DE IGUALDAD, PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD así mismo solicito:

• El reajuste y el reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de

«Se proteja los derechos FUNDAMENTALES DE IGUALDAD, PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD así mismo solicito:

• El reajuste y el reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de retiro y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia entre lo3

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 pagado y dejado de pagar, con su respectiva indexación, que en derecho corresponde al demandante. - Conforme a lo anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro a título de restablecimiento del derecho desde su retiro hasta la fecha de pago. - Se condene a CASUR al reconocimiento y pago del salario, por concepto de ajustes salariales La cual debe quedar como resultado final en la asignación de retiro, para que el salario devengado conserve su poder adquisitivo, con relación al factor inflacionario de la moneda colombiana. - Se condene a la entidad demandada, a cancelar el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes que venga reconociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicios materiales y morales, causados en razón al empobrecimiento sin justa causa al que fui sometido por parte del Estado Colombiano, al omitir y dar cumplimiento a la Ley 100 de 1993 en sus artículos correspondientes. Por no haberle pagado en forma oportuna y conforme a la normatividad previamente mencionada. Y demás declaraciones respectivas.»

2. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de

normatividad previamente mencionada. Y demás declaraciones respectivas.»

2. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta, en sentencia del día dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021), resolvió lo siguiente:

«PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo incoada por el señor Miguel Martínez Bejarano en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía - CASUR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…»

Lo anterior, por cuanto el despacho fallador evi denció que el accionante no aportó pruebas que condujeran a determinar que es un sujeto de especial protección constitucional, como tampoco que permitieran evidenciar que con l a actuación de la accionada se configura un perjuicio irremediable que haga proc edente de manera transitoria el estudio de la solicitud de amparo , situación que se advirtió en el auto admisorio en el cual se requirió al accionante para que allegará las documentales que considerara pertinentes, sin que se pronunciara al respecto.

De conformidad con la anterior, el a quo encontró que el asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad que permita el estudio de fondo del caso, pues el tutelante puede acudir a la vía ordinaria para pretender la reliquidación de la asignación de retiro, además, tal como lo demostró la accionada con las documentales aportadas con la4

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR

Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01

además, tal como lo demostró la accionada con las documentales aportadas con la4

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 contestación, el peticionario elevó una petición en la que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro en el 2008, la cual fue resuelta de manera negativa por la institución a través de Oficio 794/GAG-SDP del 30 de enero de 2009.

Por otra parte, trascurridos más de doce años sin objetar ni controvertir la negativa de la entidad el accionante pretende que se proceda con el amparo ordenando a la accionada que acceda a l o pretendido en el 2008, bajo la acción constitucional , de manera que el asunto tampoco se cumple con el requisito de inmediatez tras no encontrarse que la vulneración alegada haya sido permanente en el tiempo por tratarse de una situación patrimonial que fue definida por un acto administrativo susceptible de ser controvertido por el juez natural en el proceso ordinario, en tanto, el legislador dispuso el medio para su controversia sin que este sea la acción de tutela , así , al encontrarse que en el caso no se cumplen los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela el Juzgado de Instancia procedió a declarar su improcedencia.

3. IMPUGNACIÓN

Presentada oportunamente, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta, mediante auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) , concedió el recurso de impugnación presentado por el señor Miguel Martínez Bejarano , quien reiteró los argumentos

de junio de dos mil veintiuno (2021) , concedió el recurso de impugnación presentado por el señor Miguel Martínez Bejarano , quien reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela , quien considera que la entidad accionada está vulnerando el preámbulo y los artículos1, 4, 6, 13, 23. 25, 29, 53, 58, 90, 95, 18911 de la Carta Política, los artículos 10 y 18 del Código Civil , artículo 3° de la Ley 53 de 1887 , el artículo 34 de la Ley 2 ª de 1945, artículos 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, artículos 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990; artículos 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990 , leyes 797 de 2003, 923 de 2004 y sus Decretos reglamentarios 2070 de 2003 y 4433 artículos 13, 23 y 42,· los artículos 2, 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992; y, demás disposiciones que las complementan, adicionan y regul an el Régimen Prestacional para la Fuerza Pública, normas de alcance nacional, por lo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art ículo 141 del C.C.A.

4. PRUEBAS

Obran en el expediente:

4.1. Escrito contentivo de la acción de tutela interpuesta por el señor Miguel Martínez Bejarano.5

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 4.2. Copia del derecho de petición presentado por el accionante ante CASUR bajo

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 4.2. Copia del derecho de petición presentado por el accionante ante CASUR bajo el radicado 51670 de 2008. 4.3. Copia respuesta derech o de petición emitida por CASUR, radicado No. 794/ GAC-SDP del día treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009). 4.4. Copia del fallo de segunda instancia en la acción de tutela resuelta por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial d e Magdalena, proferido el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado 47001-3105-002-2020-00191-01. 4.5. Copia del fallo de segunda instancia en la acción de tutela resuelta por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Magdalena, proferido el día seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado 655-2020. 4.6. Copia del fallo de segunda instancia en la acción de tutela resuelta por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Magdalena, proferido el día nueve (09) de diciembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado 47001310900420200005801. 4.7. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, proferido el día veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado

47001310700120200008700.

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, proferido el día veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado 47001310700120200008700. 4.8. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, proferido el día veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado 11001310301020200032500. 4.9. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, proferido el día ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) dentro del radicado 27001310300120210001200. 4.10. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Quibdó, proferido el día diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) dentro del radicado 2700131210012021050300. 4.11. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Quibdó, proferido el día diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) dentro del radicado 27001311000220210001600.6

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 4.12. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 4.12. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, proferido el día siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) dentro del radicado 11001333603620210013000. 4.13. Copia del fallo de primera instancia en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Con ocimiento de Bogotá,

D.C., proferido el día cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021) dentro del radicado 133-2021. 4.14. Auto admisorio de la acción de tutela bajo el radicado No. 11001-33-37-0442021-00126-00. 4.15. Informe en la acción de tutela dentro del radicado No. 11001-33-37-044-202100126-00, suscrito por el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR. 4.16. Fallo de tutela de primera instancia fechado el dieciocho (18) de junio de dos mil veint iuno (2021) proferido por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta. 4.17. Recurso de impugnación presentado por el señor Miguel Martínez Bejarano. 4.18. Copia del auto del auto fechado el veinticuatro ( 24) de junio de dos mil

4.17. Recurso de impugnación presentado por el señor Miguel Martínez Bejarano. 4.18. Copia del auto del auto fechado el veinticuatro ( 24) de junio de dos mil veintiuno (2021) concediendo el recurso de impugnación presentado por el señor Miguel Martínez Bejarano.

5. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para tramitar y decidir el presente asunto en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política , en concordancia con lo señalado por el artículo 32 del Dec reto 2591 de 1991, que consagra el derecho que le asiste a toda persona para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala decidir de conformidad con lo expuesto por la parte actora en su recurso de impugnación, si revoca la sentencia del día dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno ( 2021) proferida p or el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta, en atención a7

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 que la asignación mensual de retiro reconocida al actor por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, vulnera su derecho a la igualdad y los principios constitucionales de oscilación, solidaridad y favorabilidad.

Para resolver este asunto, la Sala tendrá en cuenta los requisitos de procedibilidad

Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, vulnera su derecho a la igualdad y los principios constitucionales de oscilación, solidaridad y favorabilidad.

Para resolver este asunto, la Sala tendrá en cuenta los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para luego analizar el caso concreto.

5.3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

5.3.1 LEGITIMACIÓN POR ACTIVA

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales , y por ello, la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, por cuanto se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela, y en ese orden, la procedencia y no aplicación de l rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa, como es el caso del agente oficioso tratándose de derechos fundamentales1.

Es tal sentido, la Corte Constitucional ha decantado las siguientes reglas alrededor de la legitimación por activa en materia de tutela:

«(i) la acción de tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede formular por sí mi sma o por quien actúe a su nombre; (ii) no es necesario que el titular de los derechos instaure directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener la calidad de: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal»2.

tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener la calidad de: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal»2.

En esta oportunidad, la acción de tutela fue promovida por el señor Miguel Martínez Bejarano, en nombre propio, por lo tanto, atendiendo el contenido del Decreto 2591 de 1991 y los pro nunciamientos de la Corte Constitucional , en la tutela objeto de estudio se encuentra acreditado este requisito.

1 Corte Constitucional, Sentencia T325 de 2016, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-192 de 2020, M. P.: Alberto Rojas Ríos.8

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR

Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01

5.3.2. LEGITIMACIÓN POR PASIVA

Siguiendo lo establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales3.

De conformidad con lo anterior , se encuentra que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante.

5.3.3. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

Con el principio de inmediatez se busca que «la acción de tutela debe ser ejercida

fundamentales alegados por la accionante.

5.3.3. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

Con el principio de inmediatez se busca que «la acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice la acción de tutela»4.

En relación con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional ha considerado que «el juez constitucional está obligado a valo rar las circunstancias de cada caso con el fin de evaluar la razonabilidad del lapso que transcurre entre la situación que origina la afectación de los derechos y la presentación de la acción de tutela. En tal sentido, ha establecido;

«[…] siendo la tutela un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, no tendría sentido que el afectado no demandara con razonable prontitud la vulneración de su derecho»5.

3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o

en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 01 de diciembre de 1999, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Corte Constitucional, Sentencias: T -526 de 2005 (M. P.: Jaime Córdoba Triviño), T -016 de 2006 (M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa), T-825 de 2007 (M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (M. P: Manuel José Cepeda Espinosa), T-883 de 2009 (M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.9

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR

Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01 Con base en lo anterior, y atendiendo que la presunta vulneración se deriva de una prestación de tracto sucesivo, la tutela objeto de estudio cumpl iría en principio con el requisito de inmediatez, pues se tendría que el daño causado al accionante tiene un carácter actual y permanente , no obstante, tal como lo expuso el fallador de primera instancia, el accionante elevó una petición en la que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro en el año 2008, la cual fue resuelta de manera negativa por la institución a través de Oficio 794/GAG -SDP del treinta (30) de ene ro de dos mil nueve (2009) y, trascurridos más de doce años no se objetó ni se controvirtió la

por la institución a través de Oficio 794/GAG -SDP del treinta (30) de ene ro de dos mil nueve (2009) y, trascurridos más de doce años no se objetó ni se controvirtió la negativa de la entidad accionada.

5.3.4. SUBSIDIARIEDAD

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no excluye per se la posibilidad de conocer una acción de tutela, siempre y cuando se verifique que los supuestos procesales y personales del interesado cumplen con las condiciones excepcionales para obtener la protección requerida, ya sea por la urgencia del caso, o por la fa lta de idoneidad de los otros medios de defensa judicial. Por las mencionadas razones la acción de tutela es procedente en tanto actúa como un mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable6.

En este orden de ideas , la Corte Constitucional ha fijado estas reglas en relación con la procedencia de la acción de tutela y su característica de subsidiaria:

«(i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el caso

debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»7.

6 Corte Constitucional, Sentencia T244 de 2017, M. P. (E): José Antonio Cepeda Amaris. 7 Corte Constitucional, Sentencia T325 de 2016, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.10

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR

Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01

Tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente, salvo que se presente alguna de las siguientes condiciones:

«i) que la negativa al reconocimiento de la pensión se origi ne en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad; ii) que la negativa de reconocimiento pensional vulnere o amenace un derecho fundamental; y iii) que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable»8.

En la tutela de la referencia, este requisito no ha sido superado, por cuanto, si bien el accionante señala ser un adulto mayor, no acreditó que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un al to grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, pues actualmente goza de

el accionante señala ser un adulto mayor, no acreditó que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un al to grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, pues actualmente goza de la asignación de retiro, aparte del derecho de petición presentado a CASUR en el año 2008, no ha desplegado cierta actividad administr ativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y tampoco están claras las razones por las cuales el medio judicial ordinaria es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados9.

5.4. CASO CONCRETO

Presentadas las anteriores consideraciones, l a Sala confirmará la providencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta, toda vez que en la presente acción de tutela no se encuentran satisfechos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, con respecto al primero de ellos, las pretensiones del actor están dirigidas a buscar el pago de prestaciones económicas, y pese a que este aspecto no torna por sí solo improcedente el amparo, máxime cuando el tutelante es un adulto mayor, no acreditó que la falta de pago de la prestación o su disminución, teniendo en cuenta actualmente goza de la asignación de retiro , le esté generando un alt o grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-112 de 2014, M. P.: Alberto Rojas Ríos. 9 Véase: Corte Constitucional, Sentencia T-159 de 2005, M. P.: Humberto Sierra Porto.11

8 Corte Constitucional, Sentencia T-112 de 2014, M. P.: Alberto Rojas Ríos. 9 Véase: Corte Constitucional, Sentencia T-159 de 2005, M. P.: Humberto Sierra Porto.11

Accionante: Miguel Martínez Bejarano

Accionada: CASUR

Exp. No. 11001-33-37-044-2021-00126-01

Las pretensiones esgrimidas en el escrito contentivo de la demanda se circunscriben a dos aspectos, propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo son: e l reajuste y el reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de retiro y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar, con su respectiva indexación, que en derecho corresponde, así como la condena a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro a título de restablecimiento del derecho desde su retiro hasta la fecha de pago , sin que exista claridad, pues ni siquiera someramente lo señala el actora, acerca de cuáles son las razones que le impiden acudir al medio judicial ordinario o por qué este es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

Frente a la carga de la prueba en sede de tutela, se re afirma el principio «onus probandi incumbit actori » que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor , de modo que , quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o

prueba incumbe al actor , de modo que , quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. En este sentido, en el presente trámite tutelar , se tiene constancia, de acuerdo con el documento allegado por la entidad accionada, que la parte actora elevó en el año 2008 una petición en la que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro, la cual fue resuelta de manera negativa por la institución a través de Oficio 794/GAG-SDP del treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009), sin que el accionante, después de la negativa haya presentado reclamación alguna a la entidad.

De igual manera, tampoco se tiene constancia acerca de cuál es el monto que recibe el accionante con la actual asignación mensual de retiro y en qué medida le está generando un alto grado de afectación de sus derechos fundamentales, en particular de su mínimo vital, pues no lo manifiesta en la descripción fáctica de la demanda, además, los pronunciamientos dentro de acciones de tutela de diferentes despachos judiciales del país aportados por el actor al expediente, en los que se discuten casos similares al que nos ocupa, en tod os ellos se declaró improcedente el amparo solicitado, pues en todos ellos como en la tutela de la referencia