TA CUN - 11001333704420210028001-(18-01-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

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Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-37-044-2021-00280-01.

Sentencia: SC3-2201-2637

Aprobado en Sala No. 3.

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: JOSÉ DARÍO APONTE LLANOS.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA

COLOMBIANA.

Temas: Impugnación. Tutela contra acto administrativo de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública .

Subsidiariedad: Procedencia transitoria de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable .

Mínimo vital. Confirma.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JOSÉ DARÍO APONTE LLANOS en contra del MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA para el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud.

ANTECEDENTES

1. El 26 de octubre de 2021, el señor José Darío Aponte Llanos, identificado con la cédula de ciudadanía No. 87.062.747, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en

ANTECEDENTES

1. El 26 de octubre de 2021, el señor José Darío Aponte Llanos, identificado con la cédula de ciudadanía No. 87.062.747, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana -FAC-, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud (documento “DEMANDA_26_10_2021 8_57_20”, anexo 3, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

El señor José Darío Aponte Llanos es miembro de la Fuerza Aérea Colombiana. Se desempeña como suboficial del cuerpo de seguridad y defensa de las bases aéreas. Desde 2015 tiene antecedentes médicos relacionados con un trastorno depresivo mayor moderado y de ansiedad, así como estrés laboral.

En 201 6 se llevó a cabo Junta Médico Laboral, en la que se determinó la aptitud del accionante para continuar laborando. También se realizaron una serie de recomendaciones y restricciones, mismas que, a juicio del actor, fueron desconocidas por la Institución.

En febrero y junio de 2020, el accionante fue valorado nuevamente por el servicio de psiquiatría. En la última de tales valoraciones se determinó que el tutelante presenta pobre introspección y rasgos mal adaptativos de personalidad que le impiden identifi car dificultades o buscar ayuda psicoterapéutica. De ese modo, se concluyó que, de seguir en la vida militar, su vida correría peligro.

introspección y rasgos mal adaptativos de personalidad que le impiden identifi car dificultades o buscar ayuda psicoterapéutica. De ese modo, se concluyó que, de seguir en la vida militar, su vida correría peligro.

De conformidad con la determinación de aptitud laboral hecha en 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión, en Acta de 2021, señaló que el actor es apto para la actividad; sin embargo, no debía someterse a fuertes descargas de estrés, persecución u acoso laboral, o similares. Por esa razón, la autoridad médico laboral estableció la necesidad de trasladar de especialidad al señor Aponte Llanos. A pesar de ello, se afirmó que las recomendaciones no habían sido tenidas en cuenta.José Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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El 3 de marzo de 2021, la parte actora elevó petición de cumplimiento. Solicitó se realice su incorporación al ascenso. El 30 de marzo siguiente, la Institución dio respuesta a la petición, indicando que la misma sería trasladada al área de relaciones laborales. Con todo, el 11 de marzo ya se había proferido resolución de ascenso, en la que el accionante no se encontraba enlistado.

El 9 de agosto de 2021, el Tribunal Médico emitió un nuevo dictamen. Determinó que el accionante tiene problemas relacionados con la acentuación de rasgos de su personalidad, generándole una incapacidad permanente parcial con una disminución de capacidad laboral equivalente al 29.93%.

Entre el 30 de agosto y el 27 de septiembre de 2021, el señor Aponte Llanos estuvo en

generándole una incapacidad permanente parcial con una disminución de capacidad laboral equivalente al 29.93%.

Entre el 30 de agosto y el 27 de septiembre de 2021, el señor Aponte Llanos estuvo en período de incapacidad, cuando le fu e notificada decisión administrativa de retiro por disminución en su capacidad psicofísica.

El accionante aseguró que la decisión de retirarlo del servicio impacta negativamente su mínimo vital y el de su grupo familiar integrado por su cónyuge y sus dos (2) hijos menores de edad, comoquiera que la única fuente de ingresos es aquella que devengaba el actor en la FAC. Adicionalmente, puso de presente que, debido a su condición médica, era improbable que pudiese lograr una nueva vinculación laboral; máxime, considerando que no tiene estudios universitarios, pues su vida ha estado dedicada al servicio de la FAC.

3. Mediante la referida acción de tutela, el actor pretende:

“De acuerdo con lo expuesto, solicito respetuosamente que se me tutele por favor el derecho a la igualdad, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, derecho a la igualdad y la no discriminación.

PRIMERO: Que se revoque la decisión de la FUERZA AÉREA DE COLOMBIA y se ordene mi REINTEGRO a la institución.

SEGUNDO: Que se me reubique en un cargo que no atente contra mi salud física y psicológica conforme indicaciones de la JUNTA MÉDICO LABORAL.

TERCERO: Que se me paguen los salarios dejados de percibir desde que tomo

[sic] la decisión la FUERZA AÉREA DE COLOMBIA.

y psicológica conforme indicaciones de la JUNTA MÉDICO LABORAL.

TERCERO: Que se me paguen los salarios dejados de percibir desde que tomo

[sic] la decisión la FUERZA AÉREA DE COLOMBIA.

CUARTO: Que se condene a la fuerza aérea de Colombia al pago de la sanción de CIENTO OCHENTA DÍAS (180) días de salario por la terminación de mi contrato sin presencia y la respectiva autorización del Ministerio del trabajo” (fl. 4, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acci ón de tutela, fue repartida al Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante auto del 27 de octubre de 2021, la admitió y dispuso notificar a la parte accionada para que dentro del término de dos (2) días ejerciera su derecho de defensa y suministrara informe respecto de los hechos que originaron la controversia constitucional (anexos 2 y 4, ib.).

INFORME DE LA ENTIDAD ACCIONADA

Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana (anexo 7, ib.). La Institución accionada solicitó se declare la impertinencia de la acción de tutela promovida por el señor José Darío Aponte Llanos, en la medida en que no se había acreditado vulneración algunaJosé Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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de sus derechos fundamentales. De igual modo, solicitó se declare improcedente el recurso de amparo por subsidiariedad.

En su memorial de contestación, la FAC hizo un recuento del proceso médico laboral del

Impugnación

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de sus derechos fundamentales. De igual modo, solicitó se declare improcedente el recurso de amparo por subsidiariedad.

En su memorial de contestación, la FAC hizo un recuento del proceso médico laboral del accionante, haciendo especial énfasis en que, el 9 de agosto de 2021, el Tribuna l Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía emitió dictamen en el cual decidió modificar los resultados de la Junta Médico Laboral del 6 de marzo de 2015. El Tribunal encontró que el accionante padece de problemas relacionados con acentuación de rasgos de la personalidad, generándole una incapacidad permanente parcial que lo hace no apto para la actividad militar y se determinó una disminución de capacidad laboral del 29.93%.

En ese orden de ideas, aseguró que el reintegro del actor, aunque pudiese entenderse beneficioso para él, bien podría poner en peligro el objetivo misional de las Fuerzas Militares y su integridad personal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el pasado 10 de noviembre de 2021 (anexo 8, ib.). Resolvió tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital del señor José Darío Aponte Llanos. En consecuencia, ordenó, como mecanismo transitorio, el reintegro del accionante al mismo cargo o reubicarlo en uno de categoría semejante a aquel en el que se venía desempeñando. Los efectos del fallo de tutela quedaron supeditados a que el interesado, en un término máximo de dos (2) meses y quince

semejante a aquel en el que se venía desempeñando. Los efectos del fallo de tutela quedaron supeditados a que el interesado, en un término máximo de dos (2) meses y quince (15) días, inicie las correspondientes acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, el a quo ordenó cancelar las acreencias laborales dejadas de percibir por el tutelante desde la fecha de su retiro.

En lo atinente a la procedencia del recurso de amparo, la Juez de primera instancia recordó que existen medios de defensa judiciales ordinarios que pueden ser accionados para resolver la controversia, como ocurriría con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, teniendo en cuenta que el objeto de la acción de tutela guarda relación con la protección a la estabilidad laboral reforzada y, por tanto, con una posible afectación al mínimo vital derivada de la falta de un salario, se estimó habilitada la intervención transitoria del juez de tutela.

Ahora, en lo que tiene que ver con la resolución material del asunto, el a quo consideró que la FAC debió garantizar un trato especial y favorable al accionante, por estar acreditado que sus condiciones psicofísicas lo ubican en situación de debilidad manifiesta, en la medida en que sus p atologías harían prácticamente imposible una nueva vinculación laboral en otro empleo. Todo lo anterior, recordando que, al momento en que se resolvió retirar del servicio al actor, se encontraba incapacitado y ya se había dictaminado una “discapacidad de índole mental”.

Para concluir, negó el reconocimiento de la indemnización de ciento ochenta (180) días de salario reclamada por el tutelante. Consideró que la misma no aplicaba al régimen especial

mental”.

Para concluir, negó el reconocimiento de la indemnización de ciento ochenta (180) días de salario reclamada por el tutelante. Consideró que la misma no aplicaba al régimen especial de vinculación de los miembros de las Fuerzas Armadas y, en todo caso, el derecho podría ser discutido ante el juez natural.

El fallo de tutela se notificó en debida forma el 10 de noviembre de 2021 (anexo 9, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓNJosé Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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Mediante escrito presentado dentro del término legal1, la FAC impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Solicitó se revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, se declare improcedente el recurso de amparo por existir un medio judicial idóneo y eficaz para el efecto y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable (documento “IMPUGNACION A FALLO FAC-S-2021-031306-CE”, anexo 10, ib.).

Según se afirmó, la Institución garantizó un debido proceso médico laboral al señor Aponte Llanos, que tuvo como eje central su protección constitucional. En ese sentido, se brindó la atención correspondiente al accionante por su patología mental; sin embargo, se encontró que, luego de seis (6) años, no hubo recuperación, a pesar de haber cambiado sus labores. Por el contrario, la aptitud psicofísica del actor sufrió una notable disminución. De ahí que, en la última valoración realizada por la autoridad médico laboral, ni siquiera se haya considerado la reubicación como una opción.

Por el contrario, la aptitud psicofísica del actor sufrió una notable disminución. De ahí que, en la última valoración realizada por la autoridad médico laboral, ni siquiera se haya considerado la reubicación como una opción.

Sobre el particular, se hizo especial énfasis en que la decisión de retiro tomó en consideración que la condición clínica del tutelante no solo supone un riesgo para sí mismo, sino también para sus compañeros y la seguridad nacional.

Insistió también en la falta de subsidiariedad en el caso en concreto, para lo cual hizo alusión al fallo de impugnación de tutela proferido por esta Subsección bajo el radicado No. 202100275-01, en el cual se analizó un caso similar de un suboficial de la FAC y se concluyó la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar las decisiones de retiro y aquellas adoptadas por las autoridades médico laborales.

El recurso fue concedido mediante auto del 19 de noviembre de 2021 (anexo 12, ib.).

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 29 de noviembre de la anualidad en curso e ingresó al Despacho para emitir pronunciamiento el mismo día (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

El señor José Darío Aponte Llanos interpuso la presente acción de tutela encaminada a lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente conculcados por la FAC al haber expedido acto administrativo de retiro por disminución de su capacidad laboral el

lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente conculcados por la FAC al haber expedido acto administrativo de retiro por disminución de su capacidad laboral el pasado 27 de septiembre de 2021.

A juicio del tutelante, la decisión de la Institución accionada se tomó sin tener en cuenta que, a través de diferentes dictámenes emitidos por autoridades médico laborales militares, tiene una incapacidad permanente parcial derivada de patologías que afectan sus condiciones psicofísicas, y que representa un 29.93% de pérdida de su capacidad labora l. Siendo así, el retiro del servicio supone una afectación a su mínimo vital y al de su grupo familiar, integrado por su cónyuge y sus dos (2) hijos menores de edad. Aunado a ello, considera que le sería imposible conseguir un nuevo empleo, en la medida en que no tiene estudios universitarios, pues su vida la dedicó al servicio de la Institución castrense.

Por su parte, la FAC señaló que el recurso de amparo es improcedente, en atención a que existen medios ordinarios de defensa judicial y no se acreditó estar ante un perjuicio irremediable. Por otra parte, alegó que no existe vulneración de derechos fundamentales , pues la decisión de retiro se adoptó a partir de la declaratoria de no aptitud hecha por la

1 El recurso fue impetrado el 16 de noviembre de 2021, vía mensaje de datos (documento “Correspondencia202100280-2”, anexo 10, c. 1, expediente electrónico.).José Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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expediente electrónico.).José Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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autoridad médico laboral competente. También puso de presente que, el continuar en el servicio, supone un riesgo para el actor y para el objeto misional de la Institución.

Así las cosas, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en fallo del 10 de noviembre de 2020, concluyó que la acción de tutela sí procede, habida cuenta de que el accionante se encuentra ante un perjuicio irremediable que se estructura a partir del retiro del servicio como es la falta de ingresos económicos mínimos; sin embargo, dado que la controversia puede ser resuelta en sede de lo contencioso administrativo, la intervención judicial debe ser transitoria. En tal sentido, y luego de concluir que la FAC lesionó los derechos fundamentales de la parte accionante por no haberle otorgado un trato especial favorable por sus condiciones médicas, ordenó el correspondiente reintegro y pago de acreencias laborales dejadas de percibir.

Contra la decisión en comento, la FAC impetró recurso de impugnación. Además de insistir en la improcedencia de la acción de tutela, afirmó que garantizó al actor un debido proceso médico laboral prolongado, sin que la afectación de salud haya mejorado, aun cuando se siguieron las recomendaciones de cambio de funciones . De ahí que no sea posible su reintegro y reubicación , dado que ello supon e un riesgo para el mismo t utelante, sus compañeros y el objeto misional de la Institución.

2. Problemas constitucionales.

Lo primero será esclarecer si la acción de tutela promovida por el señor José Darío Aponte

compañeros y el objeto misional de la Institución.

2. Problemas constitucionales.

Lo primero será esclarecer si la acción de tutela promovida por el señor José Darío Aponte Llanos procede como mecanismo de defensa de sus derechos fundamentales. Para ello, debe tenerse en cuenta que lo pretendido es el reintegro a la FAC y el pago de acreencias laborales dejadas de percibir , lo que conlleva e l control de las decisiones administrativas adoptadas por la Institución accionada.

De concluirse la procedencia del recurso de amparo, la Sala deberá establecer si la decisión adoptada por la Fuerza Aérea vulner a o amenaza los derechos fundamentales del señor Aponte Llanos y de su familia, comoquiera que se alegó la afectación del mínimo vital del grupo familiar.

3. Tesis de la Sala.

La Subsección concluye que la acción de tutela bajo análisis es improcedente como mecanismo de control del contenido de la Resolución No. 716 del 22 de septiembre de 2021, en virtud de la cual se resolvió retirar del servicio activo al señor Aponte Llanos, toda vez que la controversia debe desatarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en proceso de nulidad y restablecimie nto del derecho, cuya idoneidad y eficacia no fue desvirtuada, foro en el que podrá debatirse con suficientes elementos de juicio las razones que motivaron la decisión de la administración.

Sin embargo, el recurso de amparo sí procede como mecanismo trans itorio para salvaguardar el mínimo vital del accionante y su grupo familiar, en la medida en que se está ante un perjuicio irremediable cierto, grave y urgente que demanda la impostergable

Sin embargo, el recurso de amparo sí procede como mecanismo trans itorio para salvaguardar el mínimo vital del accionante y su grupo familiar, en la medida en que se está ante un perjuicio irremediable cierto, grave y urgente que demanda la impostergable intervención del juez de tutela. Esto, en la medida en que el núcleo familiar está integrado por el tutelante, quien es padre cabeza de familia y persona en condición de discapacidad, su cónyuge, quien depende económicamente del primero, y sus hijos menores de edad, sujetos de especial protección constitucional y cuyos de rechos prevalecen sobre los de los demás.

Siendo así, es tesis de la Sala que la decisión administrativa amenaza el derecho fundamental al mínimo vital de la parte actora, dado que no se cuenta con ingresos distintos a los percibidos por el accionante, derivados del servicio que presta en la FAC, que permitan solventar las necesidades básicas del grupo familiar . Entonces, en un ejercicio deJosé Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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ponderación constitucional y dadas las circunstancias particulares del caso en concreto, prima la protección urgente que requiere el accionante a su mínimo vital sobre la potestad legal que tiene la FAC de decidir sobre su permanencia en la Institución.

En consecuencia, la Sala mantendrá el amparo transitorio otorgado por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judi cial de Bogotá; sin embargo, se modificará la orden, supeditando la vigencia del amparo a que el accionante no solo acuda ante el juez natural, sino que también deberá solicitar el mismo a modo de medida cautelar y será el juez de lo

supeditando la vigencia del amparo a que el accionante no solo acuda ante el juez natural, sino que también deberá solicitar el mismo a modo de medida cautelar y será el juez de lo contencioso administrativo quien decida si mantiene la protección otorgada a lo largo del proceso ordinario.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia , l a Sala abordará las siguientes temáticas: (i) presupuestos de la acción de tutela; (ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela; (iii) subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo ; (iv) el derecho fundamental al mínimo vital; (v) el estudio del caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y

(v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque e s el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mec anismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”2 (Subrayado fuera del texto original).

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”2 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y

2Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Cuarta. C .P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad icación No. 11001031500020160194301.José Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado Social de Derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción d e estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional3.

realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional3.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su pape l protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumple el papel de última ratio en la definición de los que son los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva (Art. 4, 5, 86, 93 CP).

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de la misma de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera

para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de la misma de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evi tar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”4.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de socializar y subjetivizar los derechos y la Constitución, es garantizar su eficacia jurídico constitucional y su papel emancipatorio 5 dentro del orden jurídico, a través de análisis ponderados, rigurosos y adecuados por parte de los jueces y magistrados. La comprensión de la dogmática que ha venido construyendo la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, ha permitido que la acción de tutela siga manteniendo su vitalidad emancipatoria y aquí los jueces cumplen un papel esencial en cuan to que deben ser capaces de mantener esa vitalidad sin abandonar la legalidad, la cual en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

3 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

3 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 4 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-504 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Sobre este concepto véase: Boaventura de Sousa Santos. Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Bogotá, IlSA, julio 2009,José Darío Aponte Llanos Exp. 2021-00280 Acción de tutela Impugnación

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Subsidiariedad de la acción de tutela contra acto s administrativos de carácter particular y definitivo. Según lo señala el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para controlar los actos ni las actuaciones administrativas, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se