TA CUN - 11001334104520210011201-(09-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Radicado: 11001 – 33 – 41 – 045 – 2021– 00112– 01

Accionante: Salomón Torres Barbosa Accionado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones y otro

Acción: Tutela Tema: Pago de incapacidades

Instancia: Segunda

Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, contra la sentencia del 16 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social del accionante.

I. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 05 de abril de 2021, Salomón Torres Barbosa por conducto de apoderado instauró acción de tutela con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, los cuales considera vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y Famisanar EPS al no efectuar el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas superiores a 181 días. Para el efecto formuló las siguientes:

1.1. Pretensiones

el accionante expresó sus peticiones así:Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

Para el efecto formuló las siguientes:

1.1. Pretensiones

el accionante expresó sus peticiones así:Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

Accionante: Salomón Torres Barbosa Accionado: Colpensiones y otro Fallo de tutela de segunda instancia

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“1) Con base en los hechos, las pruebas presentadas y las reglas calras de la Jurisprudencia, solicitar al Señor (a) Juez, disponer y ordenar a la parte accionada a favor de mi representado Señor, Salomón Torres Barbosa, lo siguiente: 2) Tutelar los derechos fundamentales a la vida de igualdad, el Mínimo Vital, a vivir dignamente, a la seguridad social, y en consecuencia ordenar a las demandadas Colpensiones y/o Famisanar, cancelarme las incapacidades a continuación relacionadas 3) Desde el día 181, o sea a partir del 01 de septiembre del 2020 hasta el 31 de diciembre del 2020 cuatro mensualidades. 4) Desde el día 01 de enero del año 2021 hasta el 02 de marzo del año 2021, dos mensualidades. 5) Pagar las incapacidades que se sigan presentando a partir del día 03 de marzo del año 2021 y siguientes 6) dar continuidad al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral según radicado 2021_263578 del 13 de enero del 2021 he (sic) informar al afectado.”

1.2. Hechos

Refiere el apoderado de la parte actora que su poderdante nació el 17 de enero de 1977, contando a la fecha de interposición de la presente acción con más de 44 años de edad.

1.2. Hechos

Refiere el apoderado de la parte actora que su poderdante nació el 17 de enero de 1977, contando a la fecha de interposición de la presente acción con más de 44 años de edad.

Aduce que su poderdante inició su vida laboral el 01 de agosto de 1996, cotizando a pensiones con Colpensiones y a salud con Famisanar EPS.

El señor Salomón Torres Barbosa empezó a recibir incapacidades de forma continua a partir del día 01 de marzo de 2020, las cuales fueron atendidas pro Famisanar EPS reconocidas hasta el 31 de agosto de 2020, pagando en total, 6 meses de incapacidad.

Aduce el apoderado que su poderdante es una persona en condición de discapacidad con un porcentaje de 59,30%, el cual determina un trastorno esquizoafectivo-trastorno de ansiedad-discapacidad psicosocial-obesidadhipotiroidismo.Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

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El 13 de enero de 2021, se radicó en las oficinas de Colpensiones Salitre bajo el radicado 2021_257133 el Formulario de Determinación del Subsidio por Incapacidades radicado 2021-25133 con los requisitos solicitados por la entidad para poder acceder al pago de las incapacidades a partir del día 181 o sea desde el 01 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.

Aduce que a pesar de haber radicado la documentación con el lleno de los

entidad para poder acceder al pago de las incapacidades a partir del día 181 o sea desde el 01 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.

Aduce que a pesar de haber radicado la documentación con el lleno de los requisitos solicitados, Colpensiones envió comunicado radicado 2021_27133 del 15 de enero de 2021 solicitando que les allegara las incapacidades transcritas nuevamente, los cuales fueron presentados bajo el radicado 2021_164219 el 15 de febrero de 2021.

El 15 de febrero de 2021, Colpensiones emitió comunicado bajo el radicado BZ2021_1646219-0360646, informando la recepción de la documentación alegada y la remisión del mismo al área competente a efectos de iniciar el estudio correspondiente

Bajo el radica do 2021_263578 del 13 de enero de 2021 se presentó el Formulario de Determinación de Pérdida de Capacidad Laboral /Ocupacional y Revisión del Estado de Invalidez de los Pensionados, adjuntando al formulario lo requisitos solicitados, sin embargo, bajo el comunicado BZ221_263578-0151468 de 22 de enero de 2021, Colpensiones requirió la historia clínica completa, valoración pro psiquiatría de un año de evolución si corresponde , donde se especificara, diagnóstico, tratamiento, estado actual, secuelas, así mismo, solicita valoración por endocrinología y/o medicina interna en donde se especificara diagnóstico actual, asociado al manejo por TSH y T4 libre, las cuales fueron allegados el 25 de febrero de 2021 bajo el radicado 2021_2153246.

interna en donde se especificara diagnóstico actual, asociado al manejo por TSH y T4 libre, las cuales fueron allegados el 25 de febrero de 2021 bajo el radicado 2021_2153246.

El 02 de marzo de 2021 bajo el radicado BZ2021_257133-0526345 Colpensiones negó el reconocimiento y pago de incapacidad, como quiera que la EPS emitió concepto de rehabilitación desfavorable, indicando que lo procedente es tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, desconociendo que dicha solicitud fue radicada el 13 de enero de 2021 bajo el radicado 2021_263578.Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

Accionante: Salomón Torres Barbosa Accionado: Colpensiones y otro Fallo de tutela de segunda instancia

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Al enterarse de la negativa de Colpensiones en efectuar el reconocimiento y pago de las incapacidades elevó el 05 de marzo de 202 1 petición ante Famisanar EPS petición bajo el radicado Q -1110480 en donde informa que el 13 de enero de 2021 presentó ante Colpensiones solicitud de pago de incapacidad labora a partir del día 181, es decir, desde el 01 de septiembre de 2020, indicando que el retraso en la presentación de las incapacidades fue generado por Famisanar al negar el pago de incapacidad del mes de julio de 2020, posteriormente ratificada y corregida, concediendo el beneficio de forma tardía.

En respuesta a lo anterior, el 08 de marzo de 2021FamisanarEPS informó que no existía interrupción mayor a treinta días entre la fecha final de una

2020, posteriormente ratificada y corregida, concediendo el beneficio de forma tardía.

En respuesta a lo anterior, el 08 de marzo de 2021FamisanarEPS informó que no existía interrupción mayor a treinta días entre la fecha final de una incapacidad y l fecha inicial de la siguiente.

Con dicha documentación, el 09 de marzo de 2021 se intentó radicar solicitud de reconocimiento y pago de incapacidad, no obstante lo anterior, Colpensiones se negó a radicar la documentación, señalando que dicha solicitud resultaba improcedente.

Al no ser atendida la solicitud elevada, la parte actora acudió ante la Superintendencia Nacional de Salud el 10 de marzo de 2021 a efectos de solicitando bajo el radicado 202182300374162 se ordenara a Colpensiones el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas al actor desde el 01 de septiembre de 2020, imponiendo además las sanciones correspondientes.

El 18 de marzo de 2021bajo el radiado 2021_3283865 la parte actora presentó ante Colpensiones las incapacidades con la transcripción individual y el escrito relacionando las incapacidades pagadas y no pagadas pro la EPS correspondiente a los meses de enero y febrero de 2021.

Señala que por vía telefónica, a Superintendencia Nacional de Salud respondió que no existía interrupción mayor a treinta días entre la fecha final de una incapacidad y la fecha inicial de la sig uiente y que los primeros 180 días fueron pagados por la EPS, lo anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

días fueron pagados por la EPS, lo anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

Accionante: Salomón Torres Barbosa Accionado: Colpensiones y otro Fallo de tutela de segunda instancia

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Aduce que el poderdante es una persona en total estado de vulnerabilidad, quien debe 6 meses de arriendo, la alimentación la recibe pro caridad de algunos vecinos y conocidos, manifestando tener una carga grande, en tanto de él dependen sus padres de 75 y 79 años de edad, padecen de varias enfermedades, señalando que su padre sufre de hipertensión, hipotiroidismo y su madre sufre de artrosis degenerativa quienes dependen de los ingresos del aquí actor, viéndose perjudicados proel incumplimiento de las accionadas.

1.3. Trámite en primera instancia

En auto de 06 de abril de 2021, el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, admitió la acción de tutela promovida pro el señor Salomón Torres Barbosa por conducto de apoderado, contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y Famisanar EPS.

Mediante auto de 13 de abril de 2021, el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, requirió al Presidente de Colpensiones a efectos de que informara si el señor Salomón Torres Barbosa ha realizado los trámites correspondientes para que se le reconozca la pensión de invalidez o si al actor ya le fue reconocida la misma y en caso de no haberse reconocido, informar el número de semanas cotizadas.

los trámites correspondientes para que se le reconozca la pensión de invalidez o si al actor ya le fue reconocida la misma y en caso de no haberse reconocido, informar el número de semanas cotizadas.

Mediante correo electrónico de 15 de abril de 2021, el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá requirió a Colpensiones a efectos de que informara el número de semanas cotizadas por el señor Torres Barbosa, insistiendo en dicho requerimiento el 16 de abril de la misma anualidad.

1.4. De la contestación de la demanda de tutela

1.4.1. Famisanar EPS

La entidad accionada manifestó que el señor Salomón Torres Barbosa cuenta con 404 días de incapacidad desde el 26 de febrero de 1998 hasta el 01 deRadicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

Accionante: Salomón Torres Barbosa Accionado: Colpensiones y otro Fallo de tutela de segunda instancia

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marzo de 2021 de los cuales presenta incapacidad médica continua del 01/03/2020 al 01/03/2021 para un total de 362 días, cumplió 180 días el 29/08/2020, le fue emitido Concepto de Rehabilitación desfavorable el 31/07/2020 y notificado a Colpensiones el 05 de agosto de 2020.

Señala que las incapacidades reclamadas por la parte actora desde el 01 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 hasta el 02 de marzo de 2021 y las que se sigan causando a partir del 03 de m arzo de 2021 y siguientes están a cargo de Colpensiones

septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 hasta el 02 de marzo de 2021 y las que se sigan causando a partir del 03 de m arzo de 2021 y siguientes están a cargo de Colpensiones

Precisa que el accionante cuenta con una pérdida de capacidad laboral por FAMISANAR del 29 de septiembre de 2020 del 59,30% y fecha de estructuración del 13 de abril de 2020, razón por la cual el actor debe realizar el respectivo trámite de Pensión y solicitar el retroactivo ante el fondo desde la fecha de estructuración.

Frente a las incapacidades posteriores al día 180, informa que las mismas deben ser reconocidas por la Administradora de Fondo de Pensiones hasta el día 540. Por lo anterior, señala que al versar la presente acción de tutela por el no pago de incapacidades posteriores al día 180, resulta válido afirmar que es la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el accionante quien debe proceder a su reconocimiento y pago, para este caso, Colpensiones.

Pone de presente que de acuerdo con la normativa dispuesta en materia de incapacidades, las Em presas promotoras de Salud EPS, únicamente están obligadas a reconocer y cancelar estas prestaciones hasta el día 180 de incapacidad por una misma patología; a partir del día 181 esta obligación se transfiere a los Fondos de Pensiones; al igual que la remi sión a la Junta de calificación de invalidez, con el objetivo de determinar el grado de perdida de la capacidad y si hay lugar a reconocer mesada pensional por invalidez de acuerdo con lo establecido en el decreto 2463 de 2001, articulo 23.

calificación de invalidez, con el objetivo de determinar el grado de perdida de la capacidad y si hay lugar a reconocer mesada pensional por invalidez de acuerdo con lo establecido en el decreto 2463 de 2001, articulo 23.

Señala que en reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional citó las subreglas establecidas respecto al reconocimiento y pago de incapacidadesRadicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

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laborales originadas pro enfermedad desde el día 1 al 540, así mismo, el responsable de su reconocimiento:

• Los primeros dos días de incapacidad a cargo del empleador; - Desde el día 3 al 180 de incapacidad, a las EPS; - Desde el día 181 al 540 de incapacidad, corresponde su reconocimiento a las AFP sin importar sin importar si el concepto de rehabilitación emitido pro la EPS es favorable o desfavorable. - Sin embargo, existe una excepción a la regla anterior. El concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones.

propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones.

Por otro lado, conforme a lo regulado por el Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 y aunado a lo manifestado por el propio accionante en su libelo tutelar, aduce la entidad accionada haber cumplido su obligación de liquidar las incapacidades causadas hasta el día 180 y remitido al Fondo de Pensiones el concepto de Rehabilitación del accionante. Con todo, es evidente que la entidad no está legitimada en la causa para realizar el pago correspondiente a lo que supere los 180 días de incapacidad, por tanto, solicita estarse a lo ordenado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por otro lado, frente a la vulneración del derecho al mínimo vital, aduce que el accionante no demostró la vulneración de este derecho, pues no allegó documentación ni ningún medio probatorio que así lo indique.

De igual forma, alega la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto las pretensiones formuladas por la parte actora no son susceptibles de ser cumplidas por la entidad.Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

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Finalmente, alega que las pretensiones formuladas no son objeto de debate mediante la acción de tutela, toda vez que la accionante no probó la afectación a derecho fundamental alguno y tiene otro mecanismo para solicitar dicha petición, que está legalmente establecido. Por lo anterior, solicita declarar la

mediante la acción de tutela, toda vez que la accionante no probó la afectación a derecho fundamental alguno y tiene otro mecanismo para solicitar dicha petición, que está legalmente establecido. Por lo anterior, solicita declarar la improcedencia de la acción constitucional.

1.4.2. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, rindió el informe solicitado.

Señala que una vez revisado el sistema de información se observa comunicación del 26 de marzo de 2021 mediante el cual se le expone al accionante las razones por las cuale s no resulta procedente su solicitud. Así mismo, indica que en atención al concepto desfavorable de rehabilitación emitido por Famisanar EPS en la que se encuentra afiliado el señor Salomón Torres Barbosa, se procedió a calificar la pérdida de capacidad laboral mediante el Dictamen No. DML4084629 del 03 de marzo de 2021.

Por otra parte, alega la improcedencia de la acción constitucional, teniendo en cuenta la existencia de mecanismos adecuados para la discusión del derecho económico, lo anterior teniendo en cuenta el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social artículo 2 que establece la competencia del juez ordinario laboral para conocer:

“Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. (…)”

Por otra parte alega que para que la Administradora de Fondos de Pensiones

usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. (…)”

Por otra parte alega que para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad conforme a la Ley, se hace necesario que el afiliado (i) padezca una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidadRadicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

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sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de los 30 días anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que aduce no se cumplen en el presente caso.

Señala que la Constitución Política de Colombia en su artículo 48 ha determinado que la Seguridad Social es una garantía constitucional, cuya ejecución está en manos tanto de entidades públicas como privadas; es por esto que para Colpensiones no es viable reconocer el pago de obligaciones no contraídas y no exigibles por parte del actor como lo es en el caso del pago de incapacidades superiores al día 181 sin que obre concepto favorable de rehabilitación del afectado, reiterando que esta gestión se efectúa en estricto cumplimiento de lo señalado en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

Por lo expuesto, solicita denegar por improcedente las pretensiones formuladas en la presente acción.

cumplimiento de lo señalado en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

Por lo expuesto, solicita denegar por improcedente las pretensiones formuladas en la presente acción.

1.5. De la sentencia de primera instancia

Mediante fallo del 16 de abril de 2021, el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de Salomón Torres Barbosa. Para el efecto tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

“(…)

Frente a este caso, el Despacho advierte que la presente acción cumple con los requisitos de procedencia de subsidiariedad e inmediatez, ya que la Jurisprudencia Constitucional ha reiterado que, si bien a la justicia ordinaria le corresponde discernir sobr e asuntos de seguridad social cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela es el instrumento idóneo para la protección del derecho fundamental del mínimo vital, tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia T-008 de 2018: (…)Radicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

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De esta manera, teniendo en cuenta el estado de vulnerabilidad del accionante al contar con una pérdida de su capacidad laboral del 53,30% y conforme a lo señalado pro su apoderado en que “los arriendos los debe desde hace seis meses, la alimentación la recibe pro caridad de algunos vecinos conocidos además que sus

accionante al contar con una pérdida de su capacidad laboral del 53,30% y conforme a lo señalado pro su apoderado en que “los arriendos los debe desde hace seis meses, la alimentación la recibe pro caridad de algunos vecinos conocidos además que sus padres con problemas de salud dependen económicamente de él, afirmaciones que se tendrán por ciertas en aplicación al principio de veracidad del artículo20 de Decreto 2591 de 1991, en la medida que las entidades accionadas no se pronunciaron, ni controvirtieron este punto.

Es claro para el Despacho que el no pago de las incapacidades laborales no permite la satisfacción de las necesidades básicas del actor y su núcleo familiar en tanto no tiene como suplir los gastos de alimentación y vivienda, situación que puede afectar su mínimo vital e incluso agravar su salud, motivo pro el cual, la acción de tutela se configura en el medio idóneo para discernir e l presente asunto pues su controversia es en torno a derechos fundamentales, razón por la cual se continuará con el estudio de fondo del presente asunto.

Aclarado el punto anterior respecto al pago de incapacidades, conforme el Decreto 2943 de 2013 deben ser canceladas los primeros dos días por el empleador y del día 3 al 180 por la EPS. Así mismo, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado pro el Decreto Ley 19 de 2012 impone dicha carga prestacional a los Fondos de Pensiones dese el día 181 hasta el 540 cuando:

“(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un

“(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta días (180) días de incapacidad temporal reconocida pro la Entidad promotora de Salud, even to en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”

De lo anterior se concluye que, si existe un concepto favorable de recuperación del afiliado, los pagos que superen los 180 días se encuentran a cargo de los Fondos de Pensiones hasta por un periodo de 360 días adicionales. No obstante, la CorteRadicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

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Constitucional en reiteradas ocasiones determinó que, si bien el afiliado cuenta con un concepto desfavorable de rehabilitación, las incapacidades causadas superiores al día 180, deben ser asumidas hasta el momento en que la persona se encuentre n condiciones de reincorporarse a sus labores o se determine una pérdida de capacidad laboral superior al 50% motivo pro el cual debe emprenderse el proceso de calificación sin mayor dilación.

Lo anterior, porque la omisión del pago de las incapacidades

condiciones de reincorporarse a sus labores o se determine una pérdida de capacidad laboral superior al 50% motivo pro el cual debe emprenderse el proceso de calificación sin mayor dilación.

Lo anterior, porque la omisión del pago de las incapacidades laborales causadas puede generar perjuicios irremediables a los usuarios en la medida que se constituya en la única fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades personales y familiares que incluso contribuyen en la recuperación de su estado de salud.

Frente al resultado del proceso de calificación de capacidad laboral, la corte en sentencia T-246 de 2018 señaló que es posible:

“(…) En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado, o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la q ue “el empleador debe procederá reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en contra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello (…)”

Ahora bien cabe resaltar, que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que reformó algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, dispone que el afiliado tendrá derecho a la pensión de invalidez causada por enfermedad, siempre y cuando, haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

que el afiliado tendrá derecho a la pensión de invalidez causada por enfermedad, siempre y cuando, haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

Para este caso, además es importante recordar lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T -140 de 2016, en donde se pronunció sobre la imposibilidad del pago de la pensión de invalidez reconocidas con el de incapacidades posteriores a la fecha de estructuración.

“(…) con todo, se debe tener en cuenta que si la pensión de invalidez es reconocida, esta será pagada desde la fecha deRadicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

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estructuración de la enfermedad de origen común, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que “La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado” pro lo que los pagos por incapacidades posteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad podrán ser descontados del retroactivo generado en favor del trabajador en caso de reconocerse la pensión de invalidez puesto que una y otra prestación (incapacidad y pen sión) son incompatibles toda vez que ambas reconocen la imposibilidad de la persona de prestar sus servicios, la primera temporalmente y la segunda de forma definitiva, pero ambas derivadas de una misma contingencia que es la afectación en la salud del individuo(…)”

que ambas reconocen la imposibilidad de la persona de prestar sus servicios, la primera temporalmente y la segunda de forma definitiva, pero ambas derivadas de una misma contingencia que es la afectación en la salud del individuo(…)”

Lo anterior se fundamenta con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 917de 1999, que señala que desde la fecha de estructuración es la que se genera al individuo una pérdida de capacidad permanente y definitiva, en todo caso, mientr as dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.

De lo expuesto se concluye que, sin importar el resultado del concepto expedido por la Entidad Promotora de Salud, el Fondo de Pensiones debe cancelar las incapacidades superiores al día 180 y calificar la pérdida de capacidad laboral del usuario, en el caso esta sea superior al 50%, el afiliado podrá optar por la pensión de invalidez que será cancelada desde la fecha de estructur ación siendo incompatible el pago de esta con las incapacidades que se generen con posterioridad.

En el caso que nos ocupa, se tiene que el accionante registra incapacidades desde el 26 de febrero de 1998 hasta el 1 de marzo de 2021, con un total de 404 días, de las cuales los primeros 180 días fueron cancelados pro FAMISANAR E.P.S, hasta el 29 de agosto de 2020, quien en ejercicio de sus competencias, emitió el concepto de rehabilitación desfavorable y lo notificó a COLPENSIONES el 5 de agosto de 2020.

Dentro del material probatorio se acreditó que el actor en petición de 13 de enero de 2021 solicitó a COLPENSIONES el pago de las

COLPENSIONES el 5 de agosto de 2020.

Dentro del material probatorio se acreditó que el actor en petición de 13 de enero de 2021 solicitó a COLPENSIONES el pago de las incapacidades causadas desde el 1 de septiembre hasta el 30 de diciembre de 2020. En este punto si bien el accionante no acreditó que solicitó el pago de las incapacidades siguientes al 1 de enero de 2021, que también son objeto de esta acción, lo cierto es que laRadicado: 11001-33-41-045-2021-00112-01

Accionante: Salomón Torres Barbosa