TA CUN - 110013342046201600539-01-(30-10-2020)-1

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020)

Demandante: Hernán Solis Murillo Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 110013342046-2016-00539-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (f.165) y por la entidad accionada (172) contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2017 (f.148s) por el Juzgado Cuarenta y Seis

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Hernán Solis Murillo, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos: (i) GNR 360537 del 17 de noviembre de 2015, por la cual se reliquida la pensión de vejez de la demandante ; (ii) GNR 54454 del 19 de febrero de 2016, por la cual se resuelve de manera negativa el recurso de reposición y, iii) VPB 19392 del 27 de abril de 2016, por la cual resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la

resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1978 y se de aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Igualmente solicita que se paguen la totalidad de diferencias de los valores adeudados,Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 2 en forma indexada. Así mismo, pide que se declare la prescripción trienal, se dé cumplimiento a la sentencia conforme el CPACA, y se reconozcan intereses moratorios.

2. Hechos.

El apoderado del actor refiere que el demandante nació el 24 de noviembre de 1950 y laboró al servicio del Ministerio de Protección Social por más de veinte años. Señala que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 43 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la referida norma. Menciona que el ISS a través de la Resolución No. 32082 del 12 de septiembre de 2011 , le reconoció pensión de jubilación señalando que es beneficiario del régimen de transición, por lo que aplicó el Decreto 758 de

Menciona que el ISS a través de la Resolución No. 32082 del 12 de septiembre de 2011 , le reconoció pensión de jubilación señalando que es beneficiario del régimen de transición, por lo que aplicó el Decreto 758 de 1990, con el 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años laborados y por Resolución No. 1686 del 23 de enero de 2012, se ordenó la inclusión en nómina a partir del 31 de octubre de 2011. Indica solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, obteniendo respuesta desfavorable a través de los actos acusados.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado del actor estima como violados los artículos 2, 3, 13, 29, 46, 48, 53 y 228 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993 y Leyes 33 y 62 de 1985. Expone que la entidad demandada , al expedir los actos administrativos demandados, se negó a “conceder la verdadera base de liquidación de la pensión”, toda vez que ordena la aplicación de un régimen diferente al que le resulta aplicable en virtud del régimen de transición, vulnerando el principio de inescindibilidad de la norma.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 3 Agrega que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado ha mantenido el mismo criterio que determina que el IBL que se debe tener en cuenta para

Radicación: 110013342046-2016-00539-01

Pág. No. 3 Agrega que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado ha mantenido el mismo criterio que determina que el IBL que se debe tener en cuenta para liquidar pensiones cobijadas bajo el régimen de transición, es el que contempla la norma anterior a la Ley 100 de 1993, este es la Ley 33 de 1985, y los factores que se deben tener en cuenta sebe ser “ todo lo devengado por el trabajador” (f.81). Sostiene que el Órgano de cierre ha reiterado su posición de “integrar el porcentaje de la pensión y la base de dicho porcentaje dentro del concepto de la palabra monto, de manera que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que no pertenezcan a uno de los regímenes privilegiados contenidos en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se les debe aplicar de manera íntegra el régimen anterior al cual pertenecían” (f.82).

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad accionada contestó la demanda (f. 96s) y se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos demandados “…se ajustan al ordenamiento jurídico con el cual se reconoció el derecho; es decir se tuvo en cuenta el decreto 758 de 1990 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, además fue expedida conforme a todos los presupuestos legales aplicables y por tanto no es procedente solicitar la NULIDAD de la misma.” (f.98s).

transición de la Ley 100 de 1993, además fue expedida conforme a todos los presupuestos legales aplicables y por tanto no es procedente solicitar la NULIDAD de la misma.” (f.98s). Indica que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º). Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 4 Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio. Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido” ,

CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio. Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido” , “prescripción”, “buena fe”, “genérica o innominada” e “inexistencia del derecho reclamado” (f.110).

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 12 de octubre de 2017 (f.148s) en donde accedió a las pretensiones de la demanda. El a quo indica que la entidad demandada vulneró el ordenamiento jurídico, porque no incluyó la totalidad de factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, además liquidó con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y “no sobre el último año como lo dispone la Ley 33 de 1985, razón por la cual, se ha desvirtuado la presunción de legalidad que amparaba las Resoluciones” (f.159). Manifiesta que acoge la tesis expuesta por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en donde se expone que se “vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición…” (f.161vto). Sostiene que como el régimen pensional del demandante es el

pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición…” (f.161vto). Sostiene que como el régimen pensional del demandante es el contemplado en la “Ley 33 de 1985, y no el establecido para los congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios (Ley 4 de 1992), la sentencia C-258 de 2013 no resulta aplicable al presente asunto” (f.161vto). Añade que el accionante adquirió el estatus pensional con antelación a que se profirieran las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por loMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 5 que acogerlas sería darle aplicación retroactiva a los pronunciamientos, “lo cual no es de recibo porque las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacía el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario” (f.161vto). Advierte que en el certificado de valores devengados por el demandante, se observa que devengó la prima de riesgo, la cual conforme lo señala el artículo 8 del Decreto 999 de 2017, “por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del

asignación básica de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones” (f.159vto), la cual indica que la prima de riesgo no es factor salarial, por lo que negó su inclusión. Así mismo, negó la inclusión de la bonificación por recreación y las vacaciones, por no ser constitutivos de factor salarial. Además, ordenó efectuar los aportes pensionales sobre los factores que ordenó incluir, en caso que la entidad no los haya efectuado.

6. Recursos de apelación. 6.1 Parte Actora Inconforme con la sentencia, e l apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación (f.165s), en el que solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar se revoque los descuentos ordenados para aportes.

Insiste que se debe ordenar la prescripción trienal de los descuentos o en su defecto declarar que se realicen sólo los últimos 5 años previos al retiro del servicio, conforme lo señala el Consejo de Estado en sentencia del 19 de mayo de 2016. 6.2 Entidad accionada. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la Entidad demandada sustentó el recurso de apelación (f.172s) y argumenta que el régimen deMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 6 transición se creó con el fin de proteger las expectativas legitimas de las personas “…que habían cotizado 15 años o más, o para quienes tuvieran 35 años

Radicación: 110013342046-2016-00539-01

Pág. No. 6 transición se creó con el fin de proteger las expectativas legitimas de las personas “…que habían cotizado 15 años o más, o para quienes tuvieran 35 años de edad o más para el caso de las mujeres, o 40 años o más para el caso de los hombres al 1 de abril de 1994…” (f. 172). Añade que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone que el IBL se regule por “la nueva reglamentación contenida en el referido artículo” (f.174). Aduce que por virtud de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL no hizo parte de la transición, por lo tanto se debe calcular según el nuevo régimen general. Indica que IBL debe ser calculado de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque este aspecto no está cobijado por el régimen de transición. Concluye que se deben aplicar las reglas “expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158/94), los establecidos en la Ley 100/93” (f.175).

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación de los recursos, se admitieron (f. 196) y se ordenó notificar al Ministerio Público

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación de los recursos, se admitieron (f. 196) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. El apoderado de la parte actora solicitó que se remitiera el proceso al Consejo de Estado, para que dicha Corporación resolviera sobre la posibilidad de unificar la jurisprudencia, por lo que a través de providencia del 2 de marzo de 2018 (f.205), se remitió el proceso. El Órgano de Cierre decidió no avocar conocimiento de unificación de jurisprudencia y decidió devolver el proceso por lo que mediante auto proferido el 3 de julio de 2019, se asumió nuevamente el conocimiento del asunto con auto de obedézcase y cúmplase (f.219).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 7 Corrido el traslado para alegar (f.222), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto; las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos: 7.1. Parte demandante (f. 240s) Reitera los argumentos expuestos en la demanda y señala que los emolumentos reconocidos por el a quo , fueron devengados mensualmente en contraprestación por sus servicios, por lo que se deben tener en cuenta en la liquidación pensional. 7.2. Entidad demandada (f. 224s) Insiste en que no es posible liquidar la pensión del actor con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,

Insiste en que no es posible liquidar la pensión del actor con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuya aplicación es preferente, el IBL no es un aspecto del régimen de transición, por lo que solicita que se revoque la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.

Visto el fundamento del recurso de apelación, formulado por la parte demandada, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985 con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro. Además es del caso dilucidar si le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que los descuentos por aportes para pensión correspondientes a losMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 8 nuevos factores que se ordene incluir en la base pensional, solo pueden ser descontados aplicando prescripción trienal o en su defecto los últimos 5 años anteriores al retiro del servicio.

Pág. No. 8 nuevos factores que se ordene incluir en la base pensional, solo pueden ser descontados aplicando prescripción trienal o en su defecto los últimos 5 años anteriores al retiro del servicio. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones: 1.1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han sido objeto de una gran controversia, es así como la determinación de la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, dieron lugar a dos interpretaciones, que fueron avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el

tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la

Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 9

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en

de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis.

Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis. En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó 1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 10 frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una

de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…” 4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe

IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 2 Ibíd.3 Ibíd.4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 11 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación 7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica

reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación 7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “ “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación

agosto de 2010, en la que se concluyó que “ “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00539-01 Pág. No. 12 de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9. No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso:

Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que e l ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo