TA CUN - 110013342046201600598-01-(23-10-2020)-1

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020)

Demandante: Pablo Enrique Moreno Cruz Demandado : Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Expediente : 110013342046-2016-00598-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (f. 161s) y la entidad demandada (f. 149s) contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 (f. 134s), por el Juzgado 46 Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Pablo Enrique Moreno Cruz, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de junio de 2016, Radicado No. 20166110238701, mediante el cual se negó “…i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conforme a lo establece los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de

DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conforme a lo establece los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVOS laborado por el demandante. causado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.” A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios dominicales y festivos laborados desde el 1º deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 2 enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, conforme a los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y a reconocer, liquidar y pagar un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio. De otra parte, requiere que se conmine a la demandada para que regule a futuro, el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

dominicales y festivos, así como el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos El apoderado refiere que el demandante labora al servicio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia desde el 1º de enero de 2012 y

que pertenece al régimen de carrera administrativa, habiendo laborado hasta el 31 de agosto de 2013, por el sistema de turnos de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, dominical y festiva. Indica que la Entidad no ha reconocido, liquidado ni pagado recargos nocturnos, dominicales ni festivos ni ha concedido días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Expresa que el día 17 de mayo de 2016 (sic) , solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados y que a través del acto demandado se negó dicha solicitud, sin que el acto expresara que podía ser objeto de

recursos, por lo que se agotó la vía administrativa.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 2, 5, 6, 13 y 25 de la Constitución Política y los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01

Pág. No. 3 Afirma que el Decreto 1042 de 1978 consagra en su artículo 34 el derecho al reconocimiento del recargo nocturno, aún para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, así como el derecho al reconocimiento de los compensatorios. Agrega que el artículo 36 del precitado Decreto, fija además el reconocimiento de las horas extra en jornada diurna mientras que las horas extras nocturnas se encuentran definidas por el artículo 37. Alega que como la accionante ha venido laborando de manera habitual y reiterativa durante horas diurnas y nocturnas que superan su jornada ordinaria de trabajo, así como jornadas nocturnas en días de la semana, en domingos y en festivos, es acreedora de los beneficios establecidos en los artículos 34, 36 y 34 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que de las normas invocadas se deduce que “…aun cuando el trabajo de mi representado se encuentre programado por turnos, labora en horas distintas de la jornada ordinaria, esto es, en horas diurnas y nocturnas y de forma habitual y permanente, por lo tanto, el derecho al reconocimiento del recargo nocturno, dominical y festivo, debe ser reconocido y pagado en la liquidación del

labora en horas distintas de la jornada ordinaria, esto es, en horas diurnas y nocturnas y de forma habitual y permanente, por lo tanto, el derecho al reconocimiento del recargo nocturno, dominical y festivo, debe ser reconocido y pagado en la liquidación del salario…” (f. 18). Aclara que se deben contabilizar los porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto del recargo por horas extras diurnas y nocturnas y el trabajo en jornadas nocturnas. Expresa que el Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realice por turnos ello no es óbice para que se puedan reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que constituyen derechos laborales irrenunciables. De otra parte indica que, aunque la jornada laboral de la accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una (1) o dos (2) ocasiones al mes resulta un trabajo habitual, situación que permite el reconocimiento y pago de los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, tal como lo ha decantado el Consejo de Estado. Agrega que un examen del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 lleva a concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumpla ordinariamente no necesita autorización para el efecto, pues la habitualidad y permanencia de su función es la que hace que el servicio no sea susceptible de interrupción, desplazando el día de descanso del empleado para suplirlo por días

de compensatorios y una doble remuneración.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 4 Cita la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010 en el proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2005-03657-01 y señala que conforme a tal decisión, al demostrarse el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria. Aduce que los descansos compensatorios no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Agrega que sobre el tema también se ha manifestado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

4. Contestación de la Demanda El apoderado judicial de la parte accionada (f. 47s), se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandada, por considerar que la Entidad compensó con tiempo de descanso las horas nocturnas, dominicales y festivas laboradas bajo el sistema de turnos y que así mismo el actor ha disfrutado de los descansos compensatorios por días dominicales y festivos laborados.

Como fundamentos de defensa arguye que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral tiene un límite de cuarenta y cuatro (44) horas semanales o de sesenta y seis (66) horas para el caso de quienes cumplan

Como fundamentos de defensa arguye que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral tiene un límite de cuarenta y cuatro (44) horas semanales o de sesenta y seis (66) horas para el caso de quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, autorizando al jefe de la Entidad para que dentro de dichos límites, establezca los horarios y compense la jornada del sábado como tiempo diario adicional sin que dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplica lo dispuesto para las horas extra. Sostiene que la jornada de trabajo, ordinaria o especial, puede ser diurna, nocturna o mixta, esto es, que incluya las dos (2) modalidades. Agrega que por el sistema de turnos el funcionario al mes no excede más de 14 turnos que “…si los multiplicamos por 12 horas, obtenemos 168 horas mensuales, y al dividirlas por 4 al mes nos da como resultado 42 horas semanales, es decir , las horas laboradas semanal y mensualmente son inferiores a las horas que trabaja un funcionario bajo la jornada porNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 5 turnos en la entidad que represento no excede ni siquiera la jornada ordinaria que laboran los servidores públicos…” (f. 48vto) Aclara que de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 la jornada mixta es la que se presta ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas, con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) en caso de éstas

Aclara que de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 la jornada mixta es la que se presta ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas, con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) en caso de éstas últimas por el solo hecho de corresponder a la jornada nocturna, pero son susceptibles de compensación. Indica que el demandante ha disfrutado de tiempo compensado de veinticuatro (24) horas y cuarenta y ocho (48) horas, cuando ha laborado doce (12) horas diurnas o nocturnas respectivamente. Cita pronunciamientos de Juzgados administrativos en los cuales los demandantes reclamaban el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013, que han negado las pretensiones de las demandas. Finalmente formula las excepciones de “prescripción del derecho” y “genérica”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 4 de abril de 2019 (f. 134 s.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a la entidad demandada a “… RECONOCER Y PAGAR al señor PABLO ENRIQUE MORENO CRUZ, identificado con cédula de ciudadanía 80.031.052, el recargo equivalente al cien por ciento (100%) sobre cada hora laborada en día dominical y festivo, entre el 27 de mayo y el 31 de

con cédula de ciudadanía 80.031.052, el recargo equivalente al cien por ciento (100%) sobre cada hora laborada en día dominical y festivo, entre el 27 de mayo y el 31 de agosto de 2013, por prescripción trienal.” (f. 144) Luego de citar el régimen legal que regula el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y compensatorios, el a quo advierte que en el expediente se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios por el sistema de turnos en jornada mixta, es decir, en tiempo diurno y nocturno, en días ordinarios, dominicales y festivos así: “…por cada 12 horas diurnas laboradas, descansaba 24 horas y, por cada 12 horas nocturnas laboradas,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 6 descansaba 48 horas…” (f. 140), de acuerdo al certificado expedido por el Director Regional del Aeropuerto El Dorado. Manifiesta que “…le corresponde a la parte actora demostrar los supuestos de hechos en que se funda la demanda, de manera que si señala que la entidad no compensó en tiempo la labor nocturna, debió aportar todos los elementos probatorios que permitieran demostrar, con certeza que el tiempo de descanso disfrutado en cada uno de los meses no comprendió dicha compensación, circunstancia que no se logró, pues aunque el actor insiste que el tiempo de descanso fue el ordinario, no aportó elemento probatorio alguno…” (f. 141), y contrario a ello, el número de horas

uno de los meses no comprendió dicha compensación, circunstancia que no se logró, pues aunque el actor insiste que el tiempo de descanso fue el ordinario, no aportó elemento probatorio alguno…” (f. 141), y contrario a ello, el número de horas nocturnas certificadas permite colegir que laboró períodos inferiores a los que regularmente corresponden a un turno de 12 horas día por 24 horas de descanso o 12 horas noche por 48 horas de descanso. Expresa que en el caso bajo estudio no existen los elementos probatorios para proferir una condena “…toda vez que no se allegaron los documentos que permitan concluir que el tiempo de descanso del actor, comprendió además del ordinario, el correspondiente a la compensación por el trabajo nocturno, en consecuencia, habrá de denegarse esta pretensión…” (f. 141vto) Por otro lado, precisa que el descanso compensatorio previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 no confiere el derecho a un día de descanso adicional al descanso ordinario, sino que otorga una garantía para que el día de descanso que no pudo ser disfrutado el día domingo, pueda tomarse otro día de la semana. Señala que no procede el reconocimiento y pago de los compensatorios reclamados, comoquiera que si bien el demandante laboró en forma habitual los domingos y festivos según el horario laborado, disfrutaba de descansos de 24 y 48 horas, por cada turno diurno o nocturno, los cuales equivalen a un día de descanso compensatorio, razón por la cual se cumple el presupuesto contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio, por trabajo habitual en domingos

de descanso compensatorio, razón por la cual se cumple el presupuesto contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio, por trabajo habitual en domingos y festivos, por lo “que no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora al afirmar que los días laborados en días dominicales y festivos nunca fueron reconocidos en tiempo ni en dinero por parte de la entidad.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 7 Agrega que la entidad demandada “…dispuso turnos de manera habitual en algunos domingos y festivos, previó los días en que permitían disfrutar al actor del respectivo descanso por laborar en estos días, materializándose la respectiva compensación, cerciorándose que mensualmente el demandante disfrutara de los periodos de descanso a que legalmente tenía derecho…” De otra parte, señala que la entidad no pagó el recargo equivalente al 100%, por trabajo dominical, pues conforme a la certificación por el Director Regional Aeropuerto El Dorado, el actor laboró en días dominicales y festivos, y fue beneficiario de descansos compensatorios y de acuerdo a los desprendibles de nómina “…se observa que entre el mes de enero de 2012 y agosto de 2013, solamente se pagaron valores por conceptos de asignación básica, bonificación por compensación, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de navidad, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por

bonificación por compensación, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de navidad, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de servicios.” (f. 142), por lo que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague dicho recargo. Finalmente señala que el demandante presentó solicitud el 27 de mayo de 2016, lo que indica que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción trienal respecto de los emolumentos causados antes del 27 de mayo de 2013.

6. Los Recursos de Apelación Inconforme con la sentencia, las partes presentaron recursos de apelación fundamentados de la siguiente manera: 6.1. Parte demandante (f. 161s.) Señala que su inconformidad con el fallo radica en que los recargos nocturnos reclamados proceden, pues de la simple lectura del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se evidencia que “si el empleado público labora normalmente los días domingos y festivos, en razón a la naturaleza de su trabajo, tiene derecho a que se le remunere y recompense en las condiciones allí contempladas, independientemente de si el servidor cumplió o no la jornada laboral ordinaria de 44 horas en la semana anterior, pues dicha disposición no hizo distinción alguna en ese sentido, es decir, si la misma fue parcial o total”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01

Pág. No. 8 Alega que en el expediente está demostrado que los días compensatorios a que tiene derecho la demandante por haber laborado en días dominicales y

Radicación: 110013342046-2016-00598-01

Pág. No. 8 Alega que en el expediente está demostrado que los días compensatorios a que tiene derecho la demandante por haber laborado en días dominicales y festivos, nunca fueron reconocidos en tiempo o en dinero, pues solo se otorgaron los días de descanso ordinario, pero no los que se generan como consecuencia del trabajo habitual y permanente en días dominicales y festivos. Agrega que como dichos días ya no pueden ser otorgados, debe ordenarse su reconocimiento en dinero en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2716 de 2014. Indica que la entidad demandada ha debido indicar a la actora cuáles días debían entenderse como compensatorios, pues ello no puede operar por una simple deducción y en el presente caso la demandada no ha demostrado que se haya notificado a la demandante de la intención de compensar en tiempo los conceptos reclamados, pues no existe prueba sumaria alguna que demuestre comunicación respecto de qué días disfrutaría como compensatorios. 6.2. Entidad demandada (f. 149s) Sostiene que a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que ejercen labores de control migratorio como el demandante, se les debe aplicar en materia salarial lo establecido en los decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, normas que contienen una regulación diferente en torno a los recargos nocturnos, dominicales y festivos, pues los mismos solo se conceden a los empleados del Nivel Técnico Grado 9 y Asistencial Grado 19.

diferente en torno a los recargos nocturnos, dominicales y festivos, pues los mismos solo se conceden a los empleados del Nivel Técnico Grado 9 y Asistencial Grado 19. Alega que quienes ejerzan funciones permanentes o habituales, como es el caso del demandante, no tendrán derecho al reconocimiento de dominicales y festivos, máxime cuando el actor pertenece al nivel técnico superior al grado 9. Cita pronunciamientos de Juzgados administrativos en los cuales se han negado las pretensiones de demandantes que reclamaban el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013. Finalmente solicita revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 9

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cuarenta y Seis

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió mediante auto de fecha 21 de agosto de 2019 (f. 174) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 178), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos 7.1. Parte demandante (f. 122 s.) Reitera en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación 7.2. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Reitera en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación 7.2. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico Visto el recurso de apelación la Sala advierte que el presente asunto se contrae a determinar: i) si le asiste razón a la parte actora en cuanto considera que se le deben pagar los recargos nocturnos y compensatorios que fueron negados en la primera instancia; o (ii) si como lo indica la entidad demandada el sistema de turnos en el cual labora el demandante, otorga el tiempo de descanso suficiente para cubrir los compensatorios y recargos que se reclaman, máxime que para estos últimos el pago solo procede para empleos inferiores a Técnico Grado 9 y Asistencial Grado 19, requisito que no se cumple en el caso de autos.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 10 2.1. De los recargos nocturnos En el presente caso, la parte demandante sostiene que el trabajo por turnos no excluye el derecho a que le sea reconocido el recargo nocturno en los términos establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. Agrega

En el presente caso, la parte demandante sostiene que el trabajo por turnos no excluye el derecho a que le sea reconocido el recargo nocturno en los términos establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que los descansos otorgados al accionante, conforme a la estructura de turnos no obedecen a la compensación del trabajo nocturno, sino a su descanso ordinario. Por su parte, la entidad demandada considera que los recargos dominicales y festivos solo proceden para el trabajo ocasional “…y para aquellos funcionarios que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9 y en el nivel asistencial hasta el grado 19…”, razón por la cual, quienes ejercen funciones permanentes o habituales, como es el caso de autos, no tienen derecho al reconocimiento de recargos, esto sumado a que el sistema en el que trabajan los servidores de la entidad permite la compensación del trabajo nocturno, con descanso. La Sala advierte que el recargo nocturno, se encuentra contemplado en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, que define la jornada nocturna como aquella que se desarrolla entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am), disposición que contempla que quienes presten el servicio en tal horario tienen derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento (35%). Señala la norma: “ARTÍCULO 34.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

“ARTÍCULO 34.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.” No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” Por su parte el artículo 35 previó, respecto a las jornadas mixtas, esto es, las que ocupan horas diurnas y nocturnas: “ARTÍCULO 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria oNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 11 permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este

recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo (Negrilla y subrayas fuera de texto)”. El Director General de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a través de Resolución 01411 de 26 de agosto de 2013, adoptó los lineamientos de recargos nocturnos, dominicales y festivos, para quienes laboran por el sistema de turnos, señalando en su parte considerativa que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria es de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes y cuatro (4) horas los días sábados para un total de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, por lo que resolvió frente a la jornada, turnos y recargos nocturnos: “ARTÍCULO 2. HORAS POR TURNO: Las cuarenta y cuatro (44) horas a la semana que conformen la jornada ordinaria podrán distribuirse en turnos de lunes a domingo. ARTÍCULO 3. ROTACIÓN: En la organización del trabajo de los turnos de la unidad Administrativa Especial Migración Colombia durante las veinticuatro (24) horas del día, tendrá en cuenta la rotación de los mismos. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce (12) horas. ARTÍCULO 4. CUMPLIMIENTO DE LA JORNADA: Los turnos que se establezcan en Migración Colombia deben ser acordes a las necesidades de la entidad y deben ajustarse al cumplimiento de la jornada de cuarenta y

ARTÍCULO 4. CUMPLIMIENTO DE LA JORNADA: Los turnos que se establezcan en Migración Colombia deben ser acordes a las necesidades de la entidad y deben ajustarse al cumplimiento de la jornada de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, dichas jornadas laborales pueden ser diurnas, nocturnas o mixtas. PARÁGRAFO 1: Los funcionarios a que se refiere este artículo dispondrán de una (1) hora de almuerzo y una (1) hora para cena, cuyo tiempo no hace parte de la jornada laboral y que tampoco es contabilizada para el reconocimiento del presente beneficio. PARÁGRAFO 2: Para efectos del establecimiento de turnos, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. La Jornada Ordinaria laboral diurna se desarrolla entre las 6:00 A.M. y las

6:00 P.M.

2. La Jornada Ordinaria Nocturna se desarrolla entre las 6:00 P.M. y las 6:00

A.M. ARTÍCULO 5. Los empleados de control migratorio que trabajen por el sistema de turnos en jornadas mixtas, es decir, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, tendrán derecho a que la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunere con el recargo del treinta y cinco

por ciento (35%), sobre la asignación básica mensual.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342046-2016-00598-01 Pág. No. 12 Lo anterior permite afirmar que la Entidad reguló su jornada laboral, en concordancia con lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978, esto es que la jornada ordinaria es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así mismo, se previó que cuando se preste el servicio en horas comprendidas entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am), se configura el derecho para que el número de horas laboradas se liquiden incrementadas en un treinta y cinco por ciento (35%) del valor de la hora ordinaria. Finalmente previó la reglamentación en su parte considerativa, en la misma vía establecida en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, que en caso que el trabajador preste su servicio en jornadas mixtas, es posible compensar las horas nocturnas con períodos de descanso. Es del caso precisar, que el argumento de la entidad demandada según el cual, el nivel al que pertenece el demandante es determinante para establecer si hay lugar al reconocimiento de los recargos nocturnos no resulta de recibo, como quiera que (i) se trata de una limitante que no está contemplada en la Resolución 01411 de 26 de agosto de 2013, la cual ni siquiera estaba vigente para el período objeto de reclamación (ii) los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 no establecen que el reconocimiento de recargos nocturnos dependa el nivel al que pertenece el servidor público, sino que lo mismos operan solo por el hecho de la prestación el servicio entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

de 1978 no establecen que el reconocimiento de recargos nocturnos dependa el nivel al que pertenece el servidor público, sino que lo mismos operan solo por el hecho de la prestación el servicio entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. Ahora bien, el argumento de la parte actora está encaminado a señalar que el descanso que se le permitió, corr