TA CUN - 110013342046201700294-01-(06-03-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Alcance / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVAOperó parcialmente frente al derecho que le asiste a la demandante a reclamar dicha sanción moratoria, tiene derecho a que se le paguen 117 días de salario por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, comprendidos entre el 13 de diciembre de 2013 y el 9 de abril del 2014, el monto a tener en cuenta es la asignación básica de 2012, debido a que era el vigente al momento en que la demandante se retiró del servicio.

Problemas jurídicos: ¿Resolver si se configuró o no el fenómeno procesal de la prescripción extintiva sobre el derecho que tiene la docente a que la entidad demandada le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales solicitadas? ¿En caso de que se considere que no ha operado la prescripción del derecho, o solo de manera parcial, es necesario establecer el monto a reconocer por concepto de indemnización moratoria?

Extracto: “(…) lo que se discute en el presente asunto es si operó o no la prescripción del derecho que le asiste a la demandante a reclamar el valor de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías definitivas por parte del FOMAG, teniendo en cuenta que el A quo declaró la nulidad del acto ficto

prescripción del derecho que le asiste a la demandante a reclamar el valor de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías definitivas por parte del FOMAG, teniendo en cuenta que el A quo declaró la nulidad del acto ficto demandado y declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado. (…) operó de manera parcial el fenómeno de prescripción (…) la Ley 1071 de 2006 prevé que son 70 días hábiles con los que contaba la Administración para resolver y pagar la solicitud de reconocimiento de cesantías, (…) una vez presentada la correspondiente solicitud la entidad respectiva tiene 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días para notificarlo y una vez ejecutoriado el mismo, cuenta con 45 días para realizar el pago de las cesantías, entendiéndose estas como parciales o definitivas, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. (…) la señora (…) presentó petición ante la SED – FOMAG el 14 de mayo de 2013, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, (…) la aludida entidad contaba con 15 días hábiles para la expedición del respectivo acto administrativo (5 de junio de 2013), 10 días hábiles para surtir la notificación prevista en el CPACA (20 de junio de 2013) y 45 días hábiles para realizar el pago de dicho emolumento (27 de agosto de 2013), para un total de 70 días hábiles. La sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006 se causó desde el 28 de agosto de 2013 hasta el 9 de abril de 2014, (…) para el 10 del mismo mes y año se

sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006 se causó desde el 28 de agosto de 2013 hasta el 9 de abril de 2014, (…) para el 10 del mismo mes y año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la FIDUPREVISORA, arrojando entonces 222 días de mora. (…) el 13 de diciembre de 2016 la señora (…) solicitó al FOMAG el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, (…) interrumpió el término de prescripción trienal hasta por un lapso igual. Debe entonces contabilizarse el término de prescripción trienal con anterioridad a dicha fecha, (…) al 13 de diciembre de 2016, (…) se encuentran entonces prescritos los derechos reclamados correspondientes a los periodos del 28 de agosto de 2013 (día en que se empezó a causar la sanción moratoria) al 12 de diciembre de 2013 (3 años antes de la reclamación administrativa). (…) la demandante tiene derecho a reclamar dicha sanción en la proporción causada desde el 13 de diciembre de 2013 hasta el 9 de abril de 2014, (…) el 10 del mismo mes y año se efectuó el pago de las cesantías solicitadas. (…) operó parcialmente la prescripción frente al derecho que le asiste a la demandante a reclamar dicha sanción moratoria. (…) esta Sala debe aplicar el criterio adoptado en la providencia del 25 de agosto de 2016 (expuesta en el acápite anterior), por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial. (…) la demandante tiene derecho a que se le paguen 117 días de salario (asignación

aplicar el criterio adoptado en la providencia del 25 de agosto de 2016 (expuesta en el acápite anterior), por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial. (…) la demandante tiene derecho a que se le paguen 117 días de salario (asignación básica año 2012) por concepto de sanción moratoria por pago tardío de lasNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia cesantías, a cargo de los recursos que la FIDUPREVISORA administra del FOMAG, comprendidos entre el 13 de diciembre de 2013 y el 9 de abril del 2014. (…) el monto a tener en cuenta es la asignación básica de 2012, debido a que era el vigente al momento en que la demandante se retiró del servicio. (…) la Sala dispondrá modificar la sentencia del 18 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado

Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., a fin de revocar parcialmente el numeral 3° de la parte resolutiva del aludido proveído, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción, en el sentido de declarar probada parcialmente dicha excepción, especificando que la misma operó sobre el derecho reclamado causado entre 28 de agosto de 2013 y el 12 de diciembre de 2013. (…) se revocará el numeral 4° de la parte resolutiva del proveído recurrido, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condenará a la NACIÓNse revocará el numeral 4° de la parte resolutiva del proveído recurrido, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condenará a la NACIÓNMINEDUCACIÓN – FOMAG a pagar a favor de la demandante 117 días de salario por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, teniendo en cuenta como IBL la asignación básica que devengó la señora (…) el año 2012. (…).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14); Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, radicado No. 73000-2333-000-2013-00410-02 (1227-15); Sentencia del 15 de junio de 2017, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “ B”, C.P. Dr. Silvio

LISSET IBARRA VÉLEZ, No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “ B”, C.P. Dr. Silvio Escudero Castro, Radicado No. 12503, a través de la sentencia del 4 de marzo de 1999; Sección Segunda del 12 de septiembre de 1996 expediente No. 9171 y del 20 de noviembre de 1998 expediente No. 13310, FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-046-2017-00294-01

Demandante: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. declaró de oficio probada la excepción de prescripción sobre el derecho que tiene la demandante a que se le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria objeto de la litis.

I. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 13 de diciembre de 2016 ante la parte accionada , a través del cual se negó el ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (…).Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Con base en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: - Se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, desde el día hábil No. “70”, contado desde la radicación de la petición de cesantías, hasta la fecha del pago efectivo de la prestación. - Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. - Se cancelen las sumas debidas de forma ajustada, junto con los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. - Se condene a la parte demandada al pago de costas procesales con sujeción al artículo 188 del CPACA. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - La demandante solicitó al FOMAG el 14 de mayo de 2013 el

sujeción al artículo 188 del CPACA. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - La demandante solicitó al FOMAG el 14 de mayo de 2013 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el día 27 de agosto de 2013. - Por medio de la Resolución No. 0250 del 14 de enero de 2014 la SEDFOMAG le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la prestación se realizó el 10 de abril de 2014; así las cosas transcurrieron 222 días de mora contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 13 de diciembre de 2016 la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ presentó solicitud de pago de la sanción moratoria por el pago tardío de lasNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia cesantías, la cual no ha sido resuelta por la entidad accionada, configurándose así un acto presunto negativo. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Ley 91 de 1989, arts. 5° y 15.

 Ley 244 de 1995, arts. 1° y 2°.  Ley 1071 de 2006, arts. 4° y 5°. Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud, de ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA2, guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA2, guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 declaró de oficio 2 Vinculada por el A quo en el auto admisorio. 3 Fls 40 al 48.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia probada la excepción de prescripción sobre el derecho objeto de litis y, por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis. Señaló que se acreditó en el sub examine que mediante petición radicada el 14 de mayo de 2013, la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ le solicitó al FOMAG el pago de una cesantía definitiva, la cual fue reconocida a través de la Resolución No. 0250 del 14 de enero de 2014 y pagada el 10 de abril de 2014. Aseveró que al haber presentado la demandante la petición de cesantías el 14 de mayo de 2013, el FOMAG debía expedir acto administrativo de

Aseveró que al haber presentado la demandante la petición de cesantías el 14 de mayo de 2013, el FOMAG debía expedir acto administrativo de reconocimiento a más tardar el 5 de junio de 2013 , por lo que el pago de la cesantía tenía que efectuarse hasta el 27 de agosto de 2013. En otras palabras, una vez solicitada la prestación la administración contaba con 15 días hábiles para la expedición del aludido acto, más 10 días hábiles de ejecutoria y 45 días hábiles a partir de la fecha en que quedó en firme la decisión administrativa para cancelar la cesantía. Indicó que se probó en el sub examine que el FOMAG incurrió en mora en el pago de la cesantía solicitada por la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ desde el 28 de agosto de 2013 hasta el 10 de abril de 2014, razón por la cual es procedente acceder a la declaratoria de nulidad solicitada, “ y como restablecimiento del derecho procederá a ordenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de un día de salario devengado por la demandante por cada día de retardo, conforme al parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006” (sic). Precisó que la sanción moratoria constituye un reconocimiento con cargo a la administración como consecuencia de la demora en el pago de cesantías “ y que, en criterio de la H. Corte Constitucional ‘no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella’ y que en tal sentido no puede reconocerse simultáneamente con la indexación o actualización (…) ”, razón

que, en criterio de la H. Corte Constitucional ‘no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella’ y que en tal sentido no puede reconocerse simultáneamente con la indexación o actualización (…) ”, razón por la cual solo “habrá de ordenarse (…) por el periodo referido desde el 28 de agosto de 2013 hasta el 10 de abril de 2014 , por cuanto solo durante ese periodo se causó la sanción”.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia

Expuso que pese a acreditarse en el sub lite que el FOMAG incurrió en mora en el pago de la cesantía definitiva solicitada por la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, que se refiere a la prescripción trienal, es decir, la parte actora contaba con 3 años para reclamar la aludida sanción moratoria. Dijo que el H. Consejo de Estado ha determinado que “ en tratándose de la sanción moratoria la obligación se hace exigible desde el día siguiente al vencimiento del plazo otorgado a la entidad para pagar el auxilio de cesantía, y no desde la fecha del reconocimiento de las cesantías o desde el pago de las mismas (…)”. Advirtió que comoquiera que el FOMAG incurrió en mora desde el 27 de agosto de 2013 la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ estaba facultada para solicitar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 a partir del día

de 2013 la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ estaba facultada para solicitar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 a partir del día siguiente, sin embargo, solo hasta el 13 de diciembre de 2016 efectuó la respectiva reclamación, por lo que operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva. Por ende, pese a que declaró la nulidad del acto ficto demandado, negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte demandada, en razón a que no se acreditó en el proceso la mala fe que involucre abuso del derecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó sea revocada. Citó la sentencia del 25 de agosto de 2016 con radicado No. “08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14)” (sic), proferida por el H. Consejo de Estado, referente a la inoperancia del término prescriptivo en tratándose de cesantías, mientras está vigente el vínculo laboral. Además, hizo referencia a otras providencias relacionadas con el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 4 Fls 52 al 54.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia

4 Fls 52 al 54.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante5 indicó que el término de prescripción se suspende con la presentación de la solicitud “ de conciliación extrajudicial ante el ministerio público y hasta que se expida la constancia sin que el término exceda los tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud ” (sic), de acuerdo con lo mencionado en la sentencia de unificación SUJ2-004-16 del H. Consejo de Estado.

Señaló que el término de prescripción trienal se contabiliza a partir de la exigibilidad del derecho, es decir, “ como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas (…)” (sic). Dijo que mal podría en pensarse que la prescripción inicia desde el día en que debió efectuarse el pago de la acreencia, “toda vez que cada día de retraso en el pago de la cesantía se causa un nuevo día de pago de salario, siendo imposible que se inicie el término de prescripción hasta tanto no se realice el pago, pues hasta ese fecha sigue persistiendo la mora” (sic). Manifestó que de considerarse que sí se configuró en el presente asunto el fenómeno de prescripción alegado por el A quo sobre el derecho objeto de litis, en la medida en que no se reclamó dentro de los 3 años siguientes a la

Manifestó que de considerarse que sí se configuró en el presente asunto el fenómeno de prescripción alegado por el A quo sobre el derecho objeto de litis, en la medida en que no se reclamó dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que el FOMAG se constituyó en mora, se declare entonces que la misma operó parcialmente, esto es, respecto de los días de sanción causados entre el 27 de agosto de 2013 y el 13 de diciembre de ese año, por lo que “ los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 14 de diciembre de 2013 y el 10 de abril de 2014, para un total de 117 días” (sic). Por otro parte, las entidades demandadas guardaron silencio en esta oportunidad procesal y el Ministerio Público se abstuvo de emitir el respectivo concepto. 5 Fls 64 al 67.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación6 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora formuló el respectivo alegato y las accionadas guardaron silencio. El Ministerio Público omitió rendir informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

informe. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si se configuró o no el fenómeno procesal de la prescripción extintiva sobre el derecho que tiene la docente a que la entidad demandada le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales solicitadas. En caso de que se considere que no ha operado la prescripción del derecho, o solo de manera parcial, es necesario establecer el monto a reconocer por concepto de indemnización moratoria. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, por cuanto el derecho que tiene la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía prevista en la Ley 1071 de 2006, prescribió parcialmente y no como lo expuso el A quo en el proveído objeto del

recurso de alzada. 6 Fl 61.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia 7.4. HECHOS PROBADOS - La demandante laboró como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ entre el 27 de abril de 2012 y el 7 de diciembre de ese año7. - El 14 de mayo de 2013 la señora VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “ DISTRITAL – SISTEMA

GENERAL DE PARTICIPACIONES”8. - La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución No. 0250 del 14 de enero de 20149.

• El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 10 de abril de 2014, según consta en el oficio No. 1010403 – RAD_S del 22 de diciembre de 2016 expedido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUPREVISORA10. - El 13 de diciembre de 2016 la señor VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ presentó ante el FOMAG una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200611.

presentó ante el FOMAG una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200611. Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) es dable concluir que se produjo el silencio administrativo negativo, en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada. 7 Fls 6 y 7 (ver el contenido de la Resolución No. 0250 del 14 de enero de 2014). 8 Fls 6 y 7 (ver el contenido de la Resolución No. 0250 del 14 de enero de 2014). 9 Fls 6 y 7. 10 Fl 8. 11 Fls 3 y 4.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. CONTABILIZACIÓN DE LA MORA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE

ACUERDO CON LA LEY 1071 DE 2006

El art. 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “(…) dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales (…)” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales (…)” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento. En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la prestación, se tiene que el art. 5º de la misma Ley establece que el empleador “(…) tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…)” (subrayado fuera de texto). El parágrafo del art. 5º de la Ley en cuestión señala que “[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo (…)” (subrayado fuera de texto). Sobre la contabilización de los términos señalados, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo deNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2017-00294-01

DEMANDANTE: VIVIANA GINETH TORRES HERNÁNDEZ Sentencia de segunda Instancia reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201113) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5114], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200615. ii) Hipótesis de acto escrito que reconoce la cesantía.-

96. Teniendo claridad sobre la regla que procede para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la causación de la penalidad en el

96. Teniendo claridad sobre la regla que procede para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía.

103. Pero qué ocurre cuando el empleador pese a reconocer la cesantía en oportunidad, no notifica el acto conforme las reglas previstas en la ley. Frente a este supuesto, deberá manifestar la Sala que los términos de notificación de los actos administrativos buscan garantizar el principio