TA CUN - 11001334204620210008701-(31-08-2023)

Radicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-42-046-2021-00087-01

DEMANDANTE: NOHORA MAGALLY TOBÓN ORTIZ

DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL

BOGOTÁ

Tema: Relación laboral encubierta – Auxiliar de enfermería

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 179

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 23 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio

Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. S -2020-356690MEBOG/SASES-GRUCO 29.25 del 30 de septiembre de 2020 emitido por el Jefe Regional de Aseguramiento en Salud No. 1 y en el Oficio No. S -2020053189-DISAN/HOCEN-DIRECASJUR 1.10 del 20 de octubre de 2020 expedido por el Director del Hospital Central de la Policía Nacional, a través de los cuales, se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de acreencias laborales y sociales.Radicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 Asimismo, pidió que previa declaratoria de la existencia de los contratos de trabajo realidad se condene a la parte demandada a reconocer y pagar los siguientes conceptos: a título de reparación del daño , las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados a los auxiliares de enfermería desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2019; a título de indemnización el valor equivalente a las prestaciones laborales y

servicios y los salarios legales y convencionales pagados a los auxiliares de enfermería desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2019; a título de indemnización el valor equivalente a las prestaciones laborales y sociales dejadas de cancelar tales como: cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios, primas de navidad, prima de antigüedad, compensación en dinero de las vacaciones, prima de vacaciones, aportes a salud, pensión, el reintegro de lo descontado por retención en la fuente; la indemnización extralegal por despido injusto, la devolución de las cotizaciones por Caja de Compensación Familiar e indemnización por perjuicios.

Solicitó también que se declare que el tiempo laborado, en virtud de los contratos de prestación de servicios, debe ser computado para efectos pensionales, el reconocimiento y pago de los intereses de mora , conforme al inciso 3º del artículo 192 del CPACA ., que se dé cumplimiento a la sentencia, según lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A., compulsar copias de la sentencia dirigidas al Ministerio de Trabajo y condenar en costas a la accionada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló la apoderada actora que la demandante laboró de manera constante e ininterrumpida en el Hospital Central de la Policía Nacional, en el cargo de auxiliar de enfermería desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2019, a través de contratos de prestación de servicios sucesivos y habituales. Asimismo, que devengó como último salario la suma de

auxiliar de enfermería desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2019, a través de contratos de prestación de servicios sucesivos y habituales. Asimismo, que devengó como último salario la suma de $1.140.135,oo, que eran consignados en una cuenta de ahorros de manera mensual, una vez se cumplía el respectivo mes de trabajo

Indicó que la accionante debía cumplir un horario de trabajo de domingo a domingo en el turno de 7:00 p.m. a 7:00 am y portar de forma obligatoria el carné suministrado por la entidad y que sus funciones como auxiliar de enfermería fueron: “Asistir a la revista de enfermería dando cumplimiento a las actividades de cuidado delegadas para la atención de usuarios. Orientar vigilar y acompañar en caso necesario a los pacientes durante su estadía en el servicio o traslado a los diferentes departamentos de diagnóstico y tratamiento con expediente o solicitud de estudio. Participar en la programación de actividades de entrenamiento, socialización, evaluación y seguimiento del personal de enfermería, con el fin de mantenerse actualizado e informado. Informar y evidenciar situacionesRadicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 que se generen de la atención en salud (evento adverso e incidente), para así dar atención de forma oportuna a cualquier situación presentada por el paciente. Realizar el aseo y desinfección de los elementos propios del des empeño de su

3 que se generen de la atención en salud (evento adverso e incidente), para así dar atención de forma oportuna a cualquier situación presentada por el paciente. Realizar el aseo y desinfección de los elementos propios del des empeño de su función, según los cronogramas de desinfección y el departamento de enfermería. Las demás que le sean asignadas por el jefe inmediato y que te tengan relación directa con las demás funciones con la naturaleza del cargo y el área de desempeño”

Explicó que, d e cada pago realizado, el hospital le descontaba el impuesto de la retención en la fuente y el impuesto I.C.A.; además, durante la relación contractual nunca le efectuaron anticipos económicos , ni le pagaron prestaciones sociales u otorgadas vacaciones como tampoco le fueron compensadas en dinero y que, además, le exigía la toma de una póliza de cumplimiento de responsabilidad civil.

Relató que la demandante, recibió llamados de atención y felicitaciones de forma verbal por parte de sus superiores ; no podía delegar la s funciones a una persona de su elección y, si quería ausentarse, debía solicitar autorización a su jefe inmediato . Asimismo, que utilizó las herramientas dadas por el hospital y destacó que existían compañeros de trabajo que desempeñaban la s mismas funciones , pero que estaban vinculados directamente con la institución hospitalaria.

Afirmó que el 21 de mayo de 2019, la jefe de coordinación de enfermería, sin previa anticipación y de forma verbal, le comunicó a la accionante la decisión unilateral de la entidad de no renovar su contrato de prestación de servicios.

En virtud de lo anterior, s ostuvo que , el 23 de septiembre de 2020, la

previa anticipación y de forma verbal, le comunicó a la accionante la decisión unilateral de la entidad de no renovar su contrato de prestación de servicios.

En virtud de lo anterior, s ostuvo que , el 23 de septiembre de 2020, la demandante solicitó ante la entidad accionada el pago de prestacion es sociales por todo el tiempo laborado . Sin embargo, dijo que, mediante los Oficios Nos. S -2020-356690-MEBOG/SASES-GRUCO 29.25 del 30 de septiembre de 2020 emitido por el Jefe Regional de Aseguramiento en Salud No. 1 y S -2020-053189-DISAN/HOCEN-DIRECASJUR 1.10 del 20 de octubre de 2020 expedido por el Director del Hospital Central de la Policía Nacional, se dio respuesta negativa al pago pretendido.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida en el 23 de enero de 2023 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes consideraciones:

Previo recuento normativo y jurisprudencial respecto de la naturaleza del contrato de prestación de servicios y el principio de la prevalencia de laRadicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 realidad sobre las formas en los contratos de prestación de servicios, sostuvo que en relación con los elementos propios de la relación laboral, se encuentra

Bogotá D.C. – Colombia 4 realidad sobre las formas en los contratos de prestación de servicios, sostuvo que en relación con los elementos propios de la relación laboral, se encuentra acreditado que la demandante prestó, de forma personal , sus servicios a la Policía Nacional como auxiliar de enfermería entre el 07 de julio de 2008 al 20 de mayo de 2019, percibiendo unos honorarios mensuales, como remuneración a la labor prestada.

Frente al requisito de la subordinación, expuso que, con las pruebas allegadas al plenario, se probó que la accionante estaba sometida al cumplimiento de turnos de trabajo establecidos por la entidad y a las órdenes impartidas . Además, que utilizaba los equipos e instrumentos suministrados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para una correcta prestación del servicio, ejerciendo funciones propias del personal de planta del hospital.

De otro lado, m anifestó que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes , se consignó que no existía personal de planta suficiente para cubrir las necesidades requeridas para cumplir la prestación del servicio y que el supervisor del contrato sería el jefe del departamento de enfermería, con lo que se puede inferir que la función desarrollada debía ser llevada a cabo por funcionarios de planta vinculados por medio de una relación laboral.

En este mismo sentido , advirtió que, si bien, el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, faculta a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no se pueden ejecutar con el personal de planta, lo cierto es que debe tratarse de funciones o actividades que no sean misionales; pues, ante la insuficie ncia de personal para realiza r tales

de servicios cuando las actividades no se pueden ejecutar con el personal de planta, lo cierto es que debe tratarse de funciones o actividades que no sean misionales; pues, ante la insuficie ncia de personal para realiza r tales actividades, se debe acudir a la creación de plantas temporales y no a la contratación de personal.

Refirió que “está demostrado que durante la prestación de los serv icios, la demandante recibía órdenes, debía solicitar permisos para ausentarse de sus labores, no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas, se le exigía el cumplimiento de sus labores en los horarios asignados directamente por la entidad, ejercía sus labores en las instalaciones del referido hospital y con instrumentos dados por este y las funciones eran de carácter permanente; todo lo cual conlleva a concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual, como lo ind ica la entidad demandada, sino que se trató de una relación en la que imperó la subordinación.”

Aunado a lo anterior, indicó que las actividades desarrolladas por la señora Nohora Magally Tobón Ortiz no fueron temporales o eventuales, sino que, por el contrario, se trató de funciones permanentes, propias y misionales de una entidad prestadora del servicio de salud que eran ejecutadas para el empleoRadicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 de planta de la entidad denominado Auxiliar de Servicios en Sanidad Policial, Código 6, Grado 28

Bogotá D.C. – Colombia 5 de planta de la entidad denominado Auxiliar de Servicios en Sanidad Policial, Código 6, Grado 28

En consecuencia, concluyó que, en efecto, existió una relación laboral entre la Policía Nacional -Dirección de Sanidad – Hospital Central de la Policía Nacionaly la demandante, en el lapso del 07 de julio de 2008 al 20 de mayo de 2019 , salvo sus interrupciones , razón por la cual, a título de restablecimiento del derecho ordenó:

“(…) SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a:

a. RECONOCER y PAGAR a NOHORA MAGALLY TOBÓN ORTIZ, identificada con C.C. No. 41.107.407, la cesantía, los intereses sobre la cesantía, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados teniendo como base para la liquidación respectiva el salario legalmente establecido para el cargo de Auxiliar de Servicios en Sanidad Policial, Código 6, Grado 28, o a un cargo equivalente en la actualidad.

Lo anterior, deberá realizarse durante el periodo comprendido desde el 7 de julio de 2008 hasta el 20 de mayo de 2019 , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

b. PAGAR a NOHORA MAGALLY TOBÓN ORTIZ, identificada con C.C. No. 41.107.407; l a cuota parte correspondiente de los aportes pensionales, en tanto, que la demandante acredite haberla sufragado

b. PAGAR a NOHORA MAGALLY TOBÓN ORTIZ, identificada con C.C. No. 41.107.407; l a cuota parte correspondiente de los aportes pensionales, en tanto, que la demandante acredite haberla sufragado durante el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2008 al 20 de mayo de 2019.

En todo caso, dichos pagos deberán realizarse atendiendo a los periodos efectivamente laborados y efectuarse las cotizaciones a cargo del empleador por la suma de la diferencia existente entre el valor cotizado como contratista y el valor que debió cotizarse como Auxiliar de Servicios en Sanidad Policial, Código 6, Grado 28, si la hubiere, y durante los periodos de las vigencias contractuales. No aplica prescripción alguna respecto de los aportes a seguridad social. Los haberes aquí ordenados deberán consignarse en la cuenta pensional de la parte actora.

c. ACTUALIZAR las sumas debidas conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva del presente proveído:

TERCERO. Se ORDENA dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.Radicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 CUARTO. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo (…)”

Bogotá D.C. – Colombia 6 CUARTO. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo (…)”

4. Del recurso de apelación

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación , el cual obra en el archivo 34 del expediente digital, con el que, pidió revocar la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Expuso que la demandante “desempeñaba su actividad contractual bajo los presupuestos de coordinación más no de subordinación, la misma no contaba con un jefe, sino con un supervisor de contrato, quien no impartía órdenes sino por el contrario hacia recomendaciones para el correcto funcionamiento de su actividad, todo lo anterior esta explícitamente especificado en los diferentes contratos de prestación de servicios que ella mismo firmo, en cuanto al pago de honorarios de la firma del contrato se puede denotar que se contó con aprobación expresa del accionante, razón por la cual no considera este profesional del derecho que haya lugar a la configuración de los elementos de la relación laboral, en el contrato de prestación de servicios que firmo la parte actora, se habla de honorarios más no salario, y los mismos se tasan en razón al presupuesto que la entidad proporciona para tales contratos.”

Adujo que, los contratos de prestación de servici os celebrados con la accionante, giraban en torno a una obligación de hacer , para satisfacer los fines de la institución , debido a su amplia experiencia en el sector salud, lo que la hizo idónea para el desarrollo de la actividad contractual, teniendo en cuenta que la entidad no contaba con el personal de planta suficiente para la

fines de la institución , debido a su amplia experiencia en el sector salud, lo que la hizo idónea para el desarrollo de la actividad contractual, teniendo en cuenta que la entidad no contaba con el personal de planta suficiente para la prestación del servicio. Además, mencionó que se pactaron de forma temporal fijando un plazo de vencimiento, lo que se traduce en que no existió una relación laboral.

Explicó que la relación surgida en virtud de los contratos de prestación de servicios, se trató de una coordinación de actividades, pues, a su juicio, “entre contratista y contratante se pueden presentar situaciones en las que el particular debe recibir instrucciones, reportar informes de resultados o cumplir horarios, sin que ello signifique una relación de subordinación. Por el contrario, estos deberes surgen de una relación de coordinación de actividades, en las que el contratista se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada.”

En este orden, insistió que en e l presente asunto no se acreditaron por parte de la demandante los elementos propios de una relación laboral, sino que se trató de un vínculo contractual redigo por la Ley 80 de 1993, comoquiera que las funciones ejecutadas por la contratista no podían llevarse a cabo con personal de planta y también se requería de conocimiento s especializados para su correcto desarrollo. Asimismo, s eñaló que no se infiere con claridadRadicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 el cumplimiento de órdenes, de un horario de trabajo ni de la identidad en las

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 el cumplimiento de órdenes, de un horario de trabajo ni de la identidad en las labores en relación con los funcionarios de planta de la entidad.

Finalmente, expuso que los actos administrativos acusados, esto es, los Oficios No. S-2020-053189-DISAN-HOCEN-DIRECASJUR 1.10 de 20 de octubre de 2020 suscrito por el Director del Hospital Central de la Policía Nacional y S -2020-356690-MEBOG-RASES-GRUCO 29.25 de 30 de septiembre de 2020, suscrito por el Jefe regional de Aseguramiento en Salud 1, se encuentran amparados por la presunción de legalidad de que trata el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 18 de julio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 23 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine , la relación que existió entre la demandante y la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL BOGOTÁ, a través de contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salaria les y prestacionales reclamadas.Radicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal y jurisprude ncial en materia de r elaciones laborales encubiertas

El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacion adas con la

El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacion adas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos c ontratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara , mediante sentencia C-154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional, en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica c on la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de serv icios y contrato de trabajo - se obtiene

subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de serv icios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderseRadicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 que quien celebra un contrato de esta naturaleza , como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tip ifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. ” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

servicio, se tip ifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. ” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

En este orden , es dable concluir que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios , tienen características diferentes , en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimient o del derecho o indemnización de perjuicios como consecuencia de la reparación integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia1.

De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005 , expediente No. 0245 Consejero Ponente, Dr. Jesús María Lemos Bustamante , indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general , cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en

persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...) (Subrayado y Negrilla de esta Sala)

1 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP. Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”. Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23-31-000-2001-0345401 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).Radicación: 11001-33-42-046-2021-00087-01

Demandante: Nohora Magally Tobón Ortiz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del

Bogotá D.C. – Colombia 10 La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas , donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada , a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho , una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

Así entonces, esta Sala co ncluye que, para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que esté probada fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal manera que, sin la menor duda, se pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad , se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en sus instalaciones; se impartieron directrices, instrucciones y lineamientos que anularon la autonomía con la cual debió desarrollarse el objeto contractual, existió continuidad en la prestación del servicio a través de contratos u órdenes, sometiendo al contratista a un horario de trabajo para lo cual debía solicitar permisos y ausentarse, de ahí que, para efectos de nuestro estudio, es necesario establecer en qué situación se encontraba la demandante.

De modo que la actividad probatoria de la parte demandante , debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos

se encontraba la demandante.

De modo que la actividad probatoria de la parte demandante , debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriorme