TA CUN - 11001334204620220005301-(04-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2022-00053

Demandante: VICTOR OVELIO FAJARDO RIVERA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO COMPAÑÍA FIDUCIARIA —LA PREVISORA

S.A.—

Controversia: Prima de medio año (Núm. 2, literal b del art. 15 de la Ley 91 de 1989)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, el señor VICTOR OVELIO FAJARDO RIVERA promovió demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y FIDUPREVISORA S.A., a efectos de que se declare la nulidad del Oficio S-2021288743 de 6 de septiembre de 2021, a través del cual se le negó el reconocimiento de la prima de medio año

efectos de que se declare la nulidad del Oficio S-2021288743 de 6 de septiembre de 2021, a través del cual se le negó el reconocimiento de la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del acto ficto negativo originado por la falta de respuesta a la petición de 9 de agosto de 2021, en la que igualmente se negó el reconocimiento de la citada prima.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que, se condene a las entidades demandadas a que reconozcan y paguen la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2022, el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a la primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el pago de “la mesada 14 establecida en el literal B) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, a partir del 04 de abril de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 24 de marzo de 2018, por virtud de la prescripción trienal”.

Argumentó que el demandante “adquirió su estatus pensional el 1 de abril de 2004, por ello, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación, mediante la Resolución No. 03676 de 6 de diciembre de 2005. De modo que, de acuerdo al régimen pensional aplicable al actor, es posibl e el reconocimiento y pago de la mesada catorce, toda vez que

diciembre de 2005. De modo que, de acuerdo al régimen pensional aplicable al actor, es posibl e el reconocimiento y pago de la mesada catorce, toda vez que adquirió su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), sin que sea limitante para ello la cuantía pensional”.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada invocó la revocatoria de la decisión argumentando que la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995 señaló que “La mesada adicional consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es equivalente a la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. ▪ La pensión gracia es una prestación económica equivalente a la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. ▪ Los afiliados al Régimen Especial Docente que no sean beneficiarios de la pensión gracia ni sean beneficiarios de la mesada adicional consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 SON BENEFICIARIOS DE LA

MESADA ADICIONAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 142 DE 1993”.

Que de forma posterior el Acto Legislativo 01 de 2005 señaló expresamente que, a partir de su entrada en vigencia ningún pensionado, incluidos los docentes afiliados al FOMAG, recibirían más de 13 mesadas pensionales, excepto quienes consolidaran el derecho pensional con anterioridad al 31 de Julio de 2011 y que la pensión otorgada fuera inferior o igual a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes.

afiliados al FOMAG, recibirían más de 13 mesadas pensionales, excepto quienes consolidaran el derecho pensional con anterioridad al 31 de Julio de 2011 y que la pensión otorgada fuera inferior o igual a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Concluyó diciendo que, frente al caso concreto se observa que no le asiste el derecho a la parte actora, “por cuanto si bien el estatus de jubilado fue consolidado el 01/04/2004 el valor de la pensión es superior a los 3 SMMLV, entendiendo que el salario mínimo para la fecha era $381.500 y la mesada reconocida fue de $1.266.956, es decir no se demostró que se presentara la

excepción”.IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 25 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

Pese a la oportunidad procesal prevista en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, las partes guardaron silencio. Por su parte, la representante del Ministerio Público estimó que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia pues a la luz del literal B) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el actor tiene derecho al reconocimiento de la prima de mitad de año o mesada 14, al haberse reconocido su derecho pensional a partir del 2 de abril de 2004, es decir antes de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005.

V. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir el recurso

V. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que accedió a las pretensiones de la demanda.

Deberá determinar la Sala si es procedente ordenar el reconocimiento al actor de la prima de medio año, prevista en el literal B), numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; o si debe negarse atendiendo los argumentos del recurso.

Debe colocarse como aspecto relevante que el demandante adquirió el derecho en el 2004, y que devenga 14 mesadas pensionales, esto es, 12 ordinarias y dos adicionales, según certificación expedida por la Dirección de Prestaciones Económicas FOMAG; y que lo que plantea con la demanda es el reconocimiento de una nueva ,con fundamento en el numeral 2º literal B) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dada su condición de docente.

En esos términos señala que la mesada 14 de los docentes es distinta a la consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por lo que no le aplican las restricciones del acto legislativo 01 de 2005 para su reconocimiento; para resolver el asunto resulta necesario remitirnos al literal B) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció una mesada adicional a favor de los docentes que no tienen derecho a la pensión gracia, en los términos siguientes:

el asunto resulta necesario remitirnos al literal B) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció una mesada adicional a favor de los docentes que no tienen derecho a la pensión gracia, en los términos siguientes:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

(…)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estospensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Es claro entonces que la norma trascrita determinó el derecho a la mesada 14 para los docentes al despojarlos de la pensión de gracia, que valga la pena destacar no se reconocía a ningún otro funcionario público y que de manera posterior se creó para el resto de empleados con el artículo 142 de la Ley 100 de 1993; y que posteriormente fuera restringido su reconocimiento por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando prescribió lo siguiente:

“Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos

“Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.”.

Inciso 8 que fue complementado por el parágrafo transitorio 6, al exceptuar “a aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.”.

Es de criterio este Tribunal que independientemente que se le denomine mesada 14 o mesada adicional, hay que concluir que es el mismo beneficio; cosa distinta es que en concepto de la Magistrada sustanciadora no le aplican a los docentes las restricciones consagradas en el Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto de su texto están excluidos; pese a ello la jurisprudencia del Consejo de Estado mantiene posición diversa, señalando reiteradamente lo contrario.

Si se lee con detenimiento la disposición en referencia y se considera que la causa del beneficio económico fue compensar por la pérdida de la pensión de gracia; resulta válido inferir que la mesada 14 para los docentes tiene una connotación distinta; adicionalmente, porqué en las plenarias del Congreso para sustentar la creación de dicha mesada se sostuvo que el descuento del 5% sobre las mesadas adicionales era para pagar la correspondiente a la de medio año; así se puede observar en los Anales 144 de 1989 de las ponencias para el segundo debate del

creación de dicha mesada se sostuvo que el descuento del 5% sobre las mesadas adicionales era para pagar la correspondiente a la de medio año; así se puede observar en los Anales 144 de 1989 de las ponencias para el segundo debate del proyecto de ley número 49 de 1989 Senado, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Pero no es posible concluir como se pretende por el actor que devengando la mesada 14, quiera el mismo beneficio con otra originada por fuente distinta.

Seguramente al señor FAJARDO RIVERA le fueron reconocidas las mesadas 14 en las dos pensiones que percibe , al haber adquirido el derecho antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y en ese sentido es válido inferir que se las concedieron con base en la Ley 100 de 1993 , entendiéndose que le aplicaba por igualdad. De todas formas, las está devengando cualquiera sea su fuente legal, por lo que no es viable el reconocimiento que pretende a través de la demanda que se resuelve.

La Corte Constitucional en la sentencia C -461 de 1995 indicó lo siguiente sobre el tema:“…No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los pr incipios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra

traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993…”.

Por la transcripción antes hecha, es que se esgrime por el Tribunal el argumento consistente en que la mesada 14 concedida al demandante se hizo por igualdad en aplicación de la ley 100 de 1993.

En virtud de lo antes razonado la Sala no comparte la motivación realizada por el Juez de Instancia a reconocer “la mesada 14 establecida en el literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”, sin considerar que la devenga, ya que es un beneficio que si bien tiene fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para los docentes no se pueden sumar. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negarán las mismas.

Costas

15 de la Ley 91 de 1989 para los docentes no se pueden sumar. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negarán las mismas.

Costas

Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación de la parte actora y, que adicionalmente, los argumentos que expuso estuvieron debidamente fundados. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 12 de diciembre de 2022, a través de la cual el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se NIEGAN las mismas.

SEGUNDO: Sin condenar en costas en esta instancia.TERCERO. DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(aprobada en sala de la fecha)

anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(aprobada en sala de la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO