TA CUN - 11001334204720160023601-(03-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2.022).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXP. Rad. No. 2.01600236 -01

Demandante: JHOJAN ANDRÉS VARGAS CHIMUNJA.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de Fuerzas Militares –

CREMIL.

Controversia: Reliquidación de asignación con inclusión de subsidio familiar.

Sentencia de Segunda Instancia DEMANDA El señor JHOAJAN ANDRÉS VARGAS CHIMUNJA, través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad parcial de la Resolución No. 3476 de 11 de noviembre de 2.009 por medio de la cual se le reconoció pensión por invalidez. Igualmente demanda la nulidad del acto ficto por medio del cual se denegó la reliquidación de su pensión incluyendo el subsidio familiar como partida computable para l os soldados profesionales radicada en la entidad demanda el 26 de junio de 2014. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reconocer, reliquidar y pagar la pensión por invalidez incluyendo: el valor total de la prima de antigüedad, solo le reconocieron el 38.5%; el subsidio familiar en el valor total percibido en servicio activo; y, en

pública demandada a reconocer, reliquidar y pagar la pensión por invalidez incluyendo: el valor total de la prima de antigüedad, solo le reconocieron el 38.5%; el subsidio familiar en el valor total percibido en servicio activo; y, en general todas las prestaciones sociales devengadas en actividad: sueldo,Radicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional vacaciones, primas, cesantías, subsidio familiar, bonificaciones y sobresueldos.

Las sumas resultantes se pagarán debidamente indexadas. Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada Que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular; que, al terminar el servicio militar obligatorio, fue incorporado como soldado profesional el 30 de julio de 2005. Que la vinculación fue por 6 años, 1 mes y un día, que por lesiones e incapacidad le fue reconocida pensión de jubil ación por medio de la Resolución No. 3476 de 11 de noviembre de 2.009. Que el demandante cuando estaba en servicio activo percibía el subsidio familiar y sin embrago, esa partida no le fue incluida en la pensión de jubilación. Que es evidente que esas normas del 443 3 de 2.004 vulneran el derecho a la igualdad, porque si es previsto para oficiales y suboficiales. Que el Decreto 1162 de 2.014 previó que sería partida computable a partir de la vigencia de ese Decreto, el subsidio familiar para reconocer las pensiones de jubilación, dejando por fuera a los que se pensionaron antes de 2.014.

Que el Decreto 1162 de 2.014 previó que sería partida computable a partir de la vigencia de ese Decreto, el subsidio familiar para reconocer las pensiones de jubilación, dejando por fuera a los que se pensionaron antes de 2.014. La demanda fue presentada el día 14 de diciembre de 2.015 (fl. 24 del expediente), repartida al Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Armenia – Quindío. Luego, por competencia territo rial se le repartió el día 10 de marzo de 2.016, al Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá (fl. 29 ib). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INSTAURADA De conformidad con folio 39 y ss, del expediente, la entidad pública demandada hizo contestación de la demanda. Propuso excepción de ineptitud de la demanda, porque no existe claridad respecto de las pretensiones pues realiza una transcripción de normas.Radicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional Se evidencia que ingresó al Ejército como soldado profesional, nunca fue voluntario.

Que expresamen te el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2.004, prevé que en las pensiones de los soldados no constituyen partidas computables las primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones. El acto de reconocimiento fue expedido conforme a la s normas en que debía fundarse. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia de fecha 15 de

debía fundarse. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.017 (fl. 60 y ss, ib), accedió a las pretensiones de la demanda, decretó inaplicar el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2.004 y en consecuencia, accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión por invalidez del demandante, incluyendo como partida computable el valo r del subsidio que aquel devengaba cuando se encontraba en servicio activo y que le venían reconociendo mensualmente. Denegó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Dentro de la misma audien cia el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia estimatoria de las pretensiones, porque al demandante no le asiste derecho a que se le compute el subsidio familiar en la pensión por invalidez que le fue reconocida. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia El Tribunal estudiará si la sentencia recurrida debe mantenerse o revocarse, teniendo en cuenta que para la pensión por invalidez reconocida alRadicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional demandante no le fue incluido como partida computable el subsidio familiar que percibía cuando se encontraba en servicio activo en el Ejército.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se

demandante no le fue incluido como partida computable el subsidio familiar que percibía cuando se encontraba en servicio activo en el Ejército. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalid ar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda. Material probatorio  Resolución No. 3476 de 11 de noviembre de 2009, por medio de la cual le fue reconocida una pensión de invalidez a partir del 15 de junio de 2009 en cuantía de $746.791.00 más el 4.5% sobre el valor de la pensión por el porcentaje de perdida de la capacidad laboral que fue del 96.02%. la pensión fue liquidada en el monto del 95% de las partidas sueldo mensual y el 13% de la prima de antigüedad. (folio 16)  Petición de reajuste de la pensión de invalidez por inclusión del subsidio familiar presentada en el Ministerio de Defensa Ejercito Nacional el 26 de junio de 2014. (Folio 19)  Hoja de servicios. (Folio 22)  Certificación expedida por la Dirección de personal del Ejercito. (Folio 23)

Marco Normativo El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto

Marco Normativo El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 estable ce que la seguridad social esRadicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible.

Por otra parte , el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para cada actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. El Decreto No. 094 de 1.989, instituyó la pensión por invalidez para el personal de oficiales, suboficiale s y agentes de la Fuerza Pública, previendo el reconocimiento y derecho a esa prestación social, cuando se incurra en pérdida de la capacidad laboral en porcentaje igual o superior al 75%. Las pensiones por invalidez de soldados profesionales serán reconoc idas por el Ministerio de Defensa Nacional, con cargo al Tesoro Público, Decreto 1793 de 2.000. Previó esa norma en su artículo 89, el monto de la pensión atendido el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, empezando por una mesada igual al 50% de las partidas computables cuando la pérdida de la capacidad sea del 75% y así, sucesivamente, hasta llegar al ciento por ciento (100%) de las paridas cuando se trate de gran invalidez o la incapacidad sea superior al

igual al 50% de las partidas computables cuando la pérdida de la capacidad sea del 75% y así, sucesivamente, hasta llegar al ciento por ciento (100%) de las paridas cuando se trate de gran invalidez o la incapacidad sea superior al 90%. Posteriormente, con el Decreto 1796 de 2.000, se consagró la pensión por invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, cuando la pérdida de la capacidad laboral fuera igual o superior al 75%, ocurrida en servicio. A partir de allí, gradualmente progres iva atendido el porcentaje de incapacidad determinada por la Junta Médica respectiva. Esta norma previó que no habría lugar al reconocimiento de pensión por invalidez cuando la pérdida de la capacidad fuere inferior al 75%. En ese evento, procedería el reconocimiento de indemnización por lesiones.Radicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional El Decreto No. 4433 de 2.004, artículo 30, parágrafo 2, previó que la pensión de jubilación por invalidez de los soldados profesionales, serán reconocidas conforme lo establecido en el Decreto No. 1793 de 2.000.

Posteriormente se expidió el decreto No. 1157 de 2.014, reglamentario de la ley 923 de 2004, previendo que los soldados profesionales cuando tenga lesiones en servicio que les determine una incapacidad igual o superior al 50%, tendrán derecho a partir del retiro del servicio a una pensión por invalidez mientras subsista la incapacidad laboral; teniendo como base las partidas

lesiones en servicio que les determine una incapacidad igual o superior al 50%, tendrán derecho a partir del retiro del servicio a una pensión por invalidez mientras subsista la incapacidad laboral; teniendo como base las partidas computables establecidas en el decret0 4433 de 2.004 y Decreto 1858 de 2.012, así: Cuando la incapacidad sea igual o superior al 50% e inferior al 75%, la pensión será del 50% de las partidas computables. El 75%, cuando la incapacidad sea igual o superior al 75%, pero inferior al 85%. El 85%, cuando la incapacidad sea igual o superior al 85% pero inferior al 95%. El 95%, cuando la incapacidad sea igual o superior al 95%. Esta nueva normativa rige desde el día 24 de jun io de 2.014 (sentencia de 22 de marzo de 2.018, C. P. Sandra Ibarra Vélez, exp. 2.012 -01417-01 (0412-2.017). Se tiene demostrado en el expediente que el demandante en act os del servicio por acción directa del enemigo sufrió lesiones que le originaron una pérdida de la capacidad laboral en un 96.02%. De conformidad con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2.004, cuando un miembro de la Fuerza Pública la Junta Médica Militar L aboral, determina una pérdida de la capacidad laboral de 95% o más, la pensión deberá ser equivalente al 95% por ciento de las partidas computables. En el caso concreto al estudio, como ha quedado consignado en la resolución de reconocimientoRadicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja

Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional

al estudio, como ha quedado consignado en la resolución de reconocimientoRadicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional pensional (fl. 16 del expediente) al demandante le determinaron incapacidad superior a 96.02%.

Por otra parte, prevé el artículo 31 ibídem, que cuanto la pérdida de la capacidad ocurrió en acción directa con el enemigo y ha sido determinada en porcentaje superior al 95 % por ciento, se debe incrementar el monto de la pensión en un cuatro punto cinco por ciento (4.5%). Lo cual ocurrió en el sub lite. En cuanto hace relación al reajuste ordenado en la providencia recurrida, con apoyo en la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, debe la Sala anotar: El artículo 1º del decreto No. 1162 de 2.014, estatuye: “A partir de julio de 2.014, para el personal de soldados profesionales e infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2.009, se tendrá en cuenta como partida para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión por invalidez, liquidado conforme a las disposiciones del decreto 4433 de 2.004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (…)”. En ese orden de cosas y en consonancia con las normas citadas, el Consejo de Estado en sentencias de unificación de 2.016 y especialmente la de

normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (…)”. En ese orden de cosas y en consonancia con las normas citadas, el Consejo de Estado en sentencias de unificación de 2.016 y especialmente la de 25 de abril de 2.019, C. P. William Hernández Gómez, se estableció en forma clara que a los soldados profesionales de les debe computar o incluir para calcular el monto de la as ignación de retiro, el treinta por ciento (30%) del valor del subsidio familiar devengado o percibido en servicio activo. En efecto, el artículo 1º de Decreto 1794 de 2.000, estatuye y ordena que la asignación de retiro tendrá para su cálculo en cuenta las siguientes partidas computables para los soldados profesionales: un salario mínimo, incrementado en un 40% de ese mismo salario; el 38.5% del valor de la primaRadicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional de antigüedad. Y, el artículo 1º del Decreto 1162 de 2.014, estableció que a partir de julio de 2.014, se incorporaría en la asignación de retiro como partida computable el 30% del valor del subsidio familiar percibido en actividad para la época de retiro del servicio activo.

Caso concreto A folios 16 y 17 del expediente obra copia de la Resolución No. 3476 de 11 de noviembre de 2009, por medio de la cual se le reconoció pensión mensual de invalidez al demandante, la cual se liquidó con fundamento en lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, en concordancia con lo s Decretos No. 4433

11 de noviembre de 2009, por medio de la cual se le reconoció pensión mensual de invalidez al demandante, la cual se liquidó con fundamento en lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, en concordancia con lo s Decretos No. 4433 de 2004 y 4868 de 2008 en el monto del 95% de las partidas computables salario mensual y prima de antigüedad. Y adicionalmente el 4.5% sobre el valor de la pensión de invalidez por cuanto la perdida de la capacidad laboral fue del 96.02%. Se advierte que se expidió el acto de reconocimiento de la pensión de invalidez observando las disposiciones legales que se encontraban vigentes para la fecha de retiro del servicio, esto es, Decreto 4433 de 2004, que no incluye el subsidio familiar com o partida computable en la asignación de retiro y por ello, habrá de revocarse la providencia recurrida y se negarán las pretensiones de la demanda. El artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos n iveles, tienen en la ley o reglamento funciones definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autor idad administrativa y menos el juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos para proveer al reconocimiento y pago de prestaciones sociales extra legales. El artículo 13 de la Constitución consagra el der echo fundamental de igualdad de o entre las personas. Pero, esa igualdad pregonada y declarad a

arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos para proveer al reconocimiento y pago de prestaciones sociales extra legales. El artículo 13 de la Constitución consagra el der echo fundamental de igualdad de o entre las personas. Pero, esa igualdad pregonada y declarad a por la Carta y con elaborada línea jurisprudencial constitucional, ha deRadicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional predicarse es entre iguales. Es evidente, que los oficiales del Ejército son diversos a los suboficiales y a los soldados. Todas son personas naturales, pero con empleos distintos con funciones, responsabilidades y remuneración diversas. Luego, objetiva, subjetiva y legalmente, no son iguales.

Inaplicar por excepción de inconstitucionalida d el artículo 13 de la Ley 4433 de 2004 implicaría reestructurar las distintas plantas de personales de las entidades y duplicar los presupuestos públicos para proveer al pago de los diversos regímenes salariales y prestacionales que demanda la existencia d el Estado. Por lo expu esto el Tribunal revocará la sentencia estimatori a de las pretensiones de fecha 15 de noviembre de 2.017 proferida por el Juzgado Cuarenta Siete (47) Administrativo de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A ”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- Revocar la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 15 de noviembre de 2.017 proferida por el Juzgado Cuarenta Siete (47)

República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- Revocar la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 15 de noviembre de 2.017 proferida por el Juzgado Cuarenta Siete (47) Administrativo de Bogotá D.C., y en su lugar se deniegan las pretensiones de la demanda por las razones anteriormente expuestas. SEGUNDO.- Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta FuentesRadicado: 2016-00236-01

Demandante: Jhojan Andrés Vargas Chimunja

Demandada: NaciónMinisterio de Defensa – Ejercito Nacional

Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada DH