TA CUN - 110013342047201600386-01-(14-08-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL ERECHO

– Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Negarla, la pensión reconocida debe incluir los factores salariales que refiere la Ley 62 de 1985 y aquellas otras normas que establezcan que determinado factor salarial constituirá base de cotización al Sistema General de Pensiones / BONIFICACIÓN POR DECRETO 1566 DE 2014 Y PRIMA DE VACACIONES - S olo devengó la Bonificación a partir del mes de junio del año 2014, no procede su inclusión, no la percibió durante el año inmediatamente anterior al status, del 2 de abril de 2013 al 2 de abril de 2014, la Entidad demandada incluyó en la liquidación de la pensión de pensión del demandante únicamente los factores de asignación básica y prima de vacaciones, acorde con lo previsto en la Ley 62 de 1985.

Problema jurídico: ¿Determinar si la entidad demandada está legitimada en la causa pasiva para ser parte del proceso, en caso afirmativo, si la pensión de la demandante tiene derecho a que se incluya en su pensión los todos los factores que devengó durante el último año de servicios?

Extracto: “(…) en el caso de autos se encuentra demostrado que la demandante nació el 17 de febrero de 1957(…) se tiene demostrado que es docente oficial desde el 20 de abril de 1988 (...) adquirió el estatus de

demandante nació el 17 de febrero de 1957(…) se tiene demostrado que es docente oficial desde el 20 de abril de 1988 (...) adquirió el estatus de pensionada el “4 de abril de 2014” (…) como el ingreso al servicio docente fue antes del 27 de junio de 2003, según lo ha indicado la jurisprudencia, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con el régimen de la Ley 33 de 1985, “en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985” (...) mediante la Resolución No. 1690 del 27 de marzo de 2015 (f. 4), la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a la demandante, liquidada únicamente con el promedio de los factores de “asignación básica y 1/12 prima de vacaciones” (f. 5) devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional del demandante y con efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2014. (…) A fin de determinar cuáles factores salariales fueron devengados en el último año de prestación de servicios y cuáles fueron tenidos en cuenta para reliquidar la pensión del demandante, se realizará un cuadro comparativo (…) en la certificación expedida por la Entidad, se anotó “observaciones: Bonificación

prestación de servicios y cuáles fueron tenidos en cuenta para reliquidar la pensión del demandante, se realizará un cuadro comparativo (…) en la certificación expedida por la Entidad, se anotó “observaciones: Bonificación por Decreto 1566 de 2014. Retroactivo de junio-agosto por 87.686. de sept del 2014 al mes de dic de 2014 $27.119 mensual” (…) se entiende que solo devengó a partir del mes de junio del año 2014, por lo que no procede su inclusión, pues no lo percibió durante el año inmediatamente anterior al status, del 2 de abril de 2013 al 2 de abril de 2014. (…) La Sala precisa que la prestación pensional reconocida debe incluir los factores salariales que refiere la Ley 62 de 1985 y aquellas otras normas que establezcan que determinado factor salarial constituirá base de cotización al Sistema General de Pensiones. (…) la Entidad demandada incluyó en la liquidación de la pensión de pensión del demandante únicamente los factores de asignación básica y prima de vacaciones (f. 5). Lo cual resulta acorde con lo previsto en la Ley 62 de 1985 que estableció “…las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”; además, se ajusta a los postulados expuestosMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 sobre el particular por el Consejo de Estado el cual precisó en sentencia de Unificación que “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48

Radicación: 110013342047201600386-01 sobre el particular por el Consejo de Estado el cual precisó en sentencia de Unificación que “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada 4pensional” (…) De conformidad con lo anterior, el factor de prima de vacaciones, fue creada por el Decreto 1381 de 1997 “…para los docentes de los servicios de Educativos Estatales”, que dispuso en el artículo 6 que la prestación “se regirá por lo establecido en el Decreto-ley 1045 de 1978”, así entonces, al ser ésta prima factor para liquidar la pensión conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y que fue devengado por el actor, es válido incluirla en la base de liquidación, tal como lo hizo la entidad demandada en el acto acusado. (…) se observa que los factores de prima especial, prima de servicios y prima de navidad, al no estar incluidos en la mencionada Ley 62 de 1985 o norma que establezca que constituyen factor salarial para la cotización al Sistema General de Pensiones , no podían ser considerados para liquidar la prestación de la causante según la jurisprudencia vigente. (…) resulta imperioso revocar el fallo de primera instancia para negar la reliquidación de la pensión del demandante teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado en torno a que la pensión reconocida debe incluir los factores salariales que refiere la Ley 62 de 1985 y aquellas otras normas que establezcan que

del demandante teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado en torno a que la pensión reconocida debe incluir los factores salariales que refiere la Ley 62 de 1985 y aquellas otras normas que establezcan que determinado factor salarial constituirá base de cotización al Sistema General de Pensiones. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C-258 de 2013; SU-230 de 2015; C onsejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso AdministrativoSección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-00(093317); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de unificación, proferida de 28 de agosto de 2018, exp.: 520012333000-2012-00143-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01.

Contencioso Administrativo, sección segunda, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 60 de 1993; Ley 100 de 1993

(Art. 20, 36); Ley 115 de 1994; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 91 de 1989; Decreto 1158 de 1994; Acto Legislativo 01 de 2005; Decreto 1566 de 2014; Decreto 1381 de 1997; Decreto-ley 1045 de 1978; Ley 6ª de 1945 (Art. 17); Ley 812 de 2003; Ley 797 de 2003; CPACA; CGP.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020).

Demandante: Aurora Bacca García Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 110013342047201600386-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada (f. 52s), contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, (f. 37s),

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada (f. 52s), contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, (f. 37s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Aurora Bacca García, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No.1690 de 27 de marzo de 2015, “en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del status de pensionado” ( f. 11) A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación “ a partir del 3 de abril de 2014, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas yMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 demás factores devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, que son los que constituyen la base de liquidación pensional” (f. 11) Así mismo, solicita que se realicen los reajustes de Ley, el pago del retroactivo, se condene a la demandada a reconocer y pagar los intereses

liquidación pensional” (f. 11) Así mismo, solicita que se realicen los reajustes de Ley, el pago del retroactivo, se condene a la demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios y se dé cumplimiento al fallo conforme al artículo 195 del CCA y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos El apoderado de la parte actora, indica que su representada laboró por más de 20 años en la docencia oficial; y por cumplir los requisitos de Ley se le reconoció pensión de jubilación.

Señala que en la base de liquidación de la prestación solo se incluyó la asignación básica, omitiendo las primas de navidad, vacaciones y servicios; así como los demás factores salariales percibidos en actividad.

3. Normas violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 1 Ley 33 de 1985, 15 Ley 91 de 1989, 81

Ley 812 de 2013. Indica que el régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece teniendo en cuenta la fecha de su vinculación, si fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, pero si fue con posterioridad, se rigen por el régimen regulado por la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Manifiesta que a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989; por lo que la prestación se debe reconocer en los términos de la Ley 33 de 1985. Anota que conforme a la jurisprudencia los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión son todos aquellos

establecido en la Ley 91 de 1989; por lo que la prestación se debe reconocer en los términos de la Ley 33 de 1985. Anota que conforme a la jurisprudencia los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión son todos aquellos factores devengados durante el año inmediatamente anterior al status de pensionada.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 Menciona que el salario es “…toda remuneración en dinero, en especie, en comisiones o viáticos que le corresponde al trabajador por sus servicios prestados. Es el pago que percibe de su patrono el trabajador como contraprestación por la labor prestada a consecuencia de la ejecución del trabajo.” (f. 41) Refiere que en ese orden de ideas el salario de los docentes no se conforma únicamente con la asignación básica, sino lo constituyen todos los factores que recibe por la labor desarrollada, posición que ha sido respaldada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Concluye que se le debe reconocer la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aplicando la Ley 91 de 1989.

4. Contestación de la demanda La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. (f. 38).

5. La sentencia recurrida El Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el 23 de marzo de 2018 (f. 37s) en la cual accedió a las pretensiones

5. La sentencia recurrida El Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el 23 de marzo de 2018 (f. 37s) en la cual accedió a las pretensiones de la demanda; en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 1690 de 2015 y condenó a la Entidad demandada a “Reliquidar la pensión de jubilación (…) con el 75% de todo lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es, del 3 de abril de 2013 al 2 de abril de 2014, teniendo en además de los factores salariales reconocidos

(asignación básica y la prima de vacaciones), los siguientes: la prima especial, y las doceavas partes de la prima de servicios y la prima de navidad”; “pagar (…) la diferencia entre la nueva liquidación y las sumas pagadas por pensión de jubilación, a partir del 3 de abril de 2014, fecha de adquisición del status…”. De igual forma ordenó “hacer el descuento del 5% de los factores como la prima especial, prima de servicios y prima de navidad, reconocidos mediante esta providencia, desde el 03 de abril de 2009 al 2 de abril de 2014, fecha en la que adquirió el status de pensionada, en aplicación a la prescripción de 5 años dispuesta en el Estatus Tributario, los cuales deberá ser debidamente indexados” y negó las demás pretensiones de la demanda.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01

deberá ser debidamente indexados” y negó las demás pretensiones de la demanda.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, a los docentes nacionales, nacionalizados o vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, en materia de prestaciones económicas y sociales se les aplica la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985. Sostiene que al demandante, por estar afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con antelación de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable para su liquidación de la pensión de jubilación el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Señala que la Ley 33 de 1985 consagra los requisitos para tener derecho a la prestación, como son: haber laborado por 20 años y 55 años de edad; y que la Ley 62 de 1985 consagra los factores con los que se debe liquidar, pero que esa lista no es taxativa, pues así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ha reiterado que se deben incluir todos los factores de salario devengados en el último año de servicios, independiente del nombre que se le otorgue, previa las deducciones por aporte que no se hubieren realizado. Indica que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, concluyó que “…es válido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que recibe el trabajador de

Indica que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, concluyó que “…es válido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que recibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé…” Argumenta que de acuerdo con las premisas normativas y jurisprudenciales es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante aplicando una tasa de reemplazo del 75% con la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, teniendo en cuenta además de los factores salariales reconocidos (asignación básica y la prima de vacaciones), los siguientes: “la prima especial, y las doceavas partes de la prima de servicios y la prima de navidad” desde el 3 de abril fecha de adquisición del estatus. Agrega que en este caso no operó la prescripción, pues entre la fecha de reconocimiento del derecho pensional mediante la Resolución No. 27 de marzo de 2015 y la presentación de la demanda el 20 de abril de 2016, no trascurrieron 3 años.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 Precisa que la actora no efectuó cotización sobre los factores que reclama, situación que no es óbice para negar su inclusión, pues se deben seguir los lineamientos del Consejo de Estado, ordenando los descuentos respectivos en el 5% conforme a la Ley 91 de 1989 . Anota que “estos descuentos se le debe

situación que no es óbice para negar su inclusión, pues se deben seguir los lineamientos del Consejo de Estado, ordenando los descuentos respectivos en el 5% conforme a la Ley 91 de 1989 . Anota que “estos descuentos se le debe aplicar la prescripción de 5 años, artículo 817 del Estatuto Tributario, toda vez que se tratan de aportes para fiscales y que deben ser debidamente indexados, por lo que el descuento va del 3 de abril de 2009 al 2 de abril de 2014”

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación (f. 52s), argumentando que no se encuentra legitimado para ser parte como demandada en este proceso, comoquiera que no interviene en el reconocimiento ni en el pago de la pensión, ya que el acto del que se solicita la nulidad no fue emitido por el Ministerio.

Alega que el servicio de la educación, por el fenómeno de la descentralización, corresponde a los municipios en virtud de la Ley 715 de 2001; y por lo mismo, los entes territoriales están obligados a pagar los factores salariales de origen legal y el valor que generen por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión. Cargas que no están en cabeza del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considera que es la entidad territorial quien tiene la competencia y la obligación de asumir el pago de las prestaciones sociales consagradas en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como también está obligada a reconocer y pagar el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en

obligación de asumir el pago de las prestaciones sociales consagradas en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como también está obligada a reconocer y pagar el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente accionante; y en la liquidación de otras prestaciones laborales, por disposición expresa de normas y jurisprudencia vigentes. Con base en lo anterior, estima que si la Nación no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales; y menos aún, el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión y de la liquidación de las demás prestaciones laborales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 Indica que “el régimen de transición, establecido en la Ley 100 de 1993, garantizó a sus beneficiarios el derecho a pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior al nuevo sistema. Esta misma norma dispone que las demás condiciones, están regulados por la generalidad de la Ley 100 de 1993; razón por la cual, los únicos factores sobre los cuales se puede aportar para pensión y que en consecuencia pueden ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de los empleados públicos beneficiarios de este régimen de transición, son los señalados por los Decretos 1158 de 1994, los cuales coinciden plenamente con los descritos en las leyes 33 y 62 de 185, es decir asignación

régimen de transición, son los señalados por los Decretos 1158 de 1994, los cuales coinciden plenamente con los descritos en las leyes 33 y 62 de 185, es decir asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. (f. 64) Señala que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a que la Ley 33 de 1985 debe ser aplicada en su integridad, por lo que no existe razón para incluir factores distintos a los allí enunciados. Anota que “los factores fijados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 coinciden con los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de tal modo que, aplicando cualquier teoría, la de aplicar la Ley 100 o la de aplicar la Ley 33, los factores son los mismos, siendo imposible desde el punto de vista legal cotizar sobre otros factores no contemplados en la Ley; y en consecuencia, también imposible incluirlos en la posterior liquidación de pensión, lo cual resulta concordante con el inciso 12 del artículo 48 de la Constitución Política” (f. 64)

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 86) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 93), las partes guardaron silencio.

Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 86) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 93), las partes guardaron silencio. Advierte la Sala que el apoderado de la parte actora, presentó desistimiento de la apelación. Mediante providencia del 4 de marzo de 2020 (f. 116), se negó al establecerse que “el apoderado de la parte actora interpusoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 recurso de apelación en el curso de la audiencia inicial de fecha 23 de marzo de 2018 (…), sin embargo no lo sustentó en el término oportuno, ni asistió a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 del CPACA, en auto de 4 de julio de 2018 solo se admitió el recurso de apelación de la parte demandada (f. 86), en consecuencia resulta abiertamente improcedente la solicitud de desistimiento de apelación presentada por la parte a quien no le fue admitido el recurso” (f. 121) 7.1. Ministerio Público. El Procurador 147 Judicial II para asuntos Administrativos, luego de analizar los antecedentes de la demanda, señala que el problema jurídico “se trata de determinar si la demandante, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios conforme a la Ley 33 de 1985” (f. 97)

de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios conforme a la Ley 33 de 1985” (f. 97) Indica que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se estableció el régimen de transición, con el fin de respetar los derechos adquiridos de aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia de la norma se encontraban próximos a pensionarse. Anota que consagra tres aspectos, edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto aplicable a las personas que al 1 de abril de 1994 tuviera 35 años de edad si son mujeres y 40 años de edad si son hombre; o 15 años de servicios, bajo el entendido que el monto es la tasa de remplazo, “para este caso el 75% y el ingreso base de liquidación, es el promedio de lo devengado en el último año de servicio…”(f. 97 vto) Señala que existen posturas encontradas entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la manera como deben liquidarse las pensiones de jubilación dentro del marco del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en torno a los actores a tener en cuenta para determinar el IBL y el tiempo dentro del cual se debe calcular el promedio respectivo, para aplicar el porcentaje correspondiente. Indica que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado establece que para los beneficiarios del régimen de transición el monto de la pensión deberá calcularse sobre el promedio de todos los factores devengados durante el último año anterior al del estatus pensional, independientemente de laMedio de nulidad y restablecimiento del derecho

calcularse sobre el promedio de todos los factores devengados durante el último año anterior al del estatus pensional, independientemente de laMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 denominación dada al ingreso. Por su parte la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU 230 de 2015 reiteró la interpretación, alcance y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desarrollado en la sentencia C-258 de 2013, en cuanto a que el IBL no está en transición, por lo que los factores y el tiempo de liquidación son los determinados por la Ley 100 de 1993. Manifiesta que se debe acoger la tesis expuesta por la Corte Constitucional, por los efectos vinculantes de la interpretación en torno a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Anota que en el caso de estudio está demostrado que la accionante cumple con los presupuestos legales para ser beneficiaria del régimen de transición en cuanto a la edad, monto y semanas cotizadas, pero en cuanto al IBL se debe determinar conforme el régimen general establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, recomienda revocar el fallo apelado y negar las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico El problema se circunscribe a determinar si la Entidad demandada está legitimada en la causa pasiva para ser parte del proceso, en caso afirmativo, si la pensión de la demandante tiene derecho a que se incluya en su pensión los todos los factores que devengó durante el último año de servicios.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342047201600386-01 Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Sobre la legitimación en la causa de FONPREMAG Señaló la parte recurrente que como quiera que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no expidió los actos administrativos demandados, no es quien debe asumir el pago de la prestación reclamada, conclusión que no comparte la Sala por las siguientes razones: El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos

por las siguientes razones: El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviere más del 90% del capital. A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales que pagara el Fondo Nacional del Magisterio serían reconocidas por éste, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo y que el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales del Magisterio se haría mediante resolución que llevaría la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial certificada, a la que se encuentre vinculado el docente. Así entonces, se encuentra establecido que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado del pago de las prestaciones sociales del personal docente que son reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación, función que se delega en las entidades territoriales, conforme lo previsto en el artículo 9º de la norma referida, razón por la cual es válido que el acto de reconocimiento de prestaciones de los docentes corresponda a la respectiva entidad territorial y su pago a la Na