TA CUN - 110013342047201700371-01-(28-08-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020)

Demandante: Lucas José Eliécer Revelo

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Radicación : 110013342047-2017-00371-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 257 s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 (f. 254) por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Lucas José Eliécer Revelo, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 358 del 01 de junio de 2016, por medio del cual la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, lo sancionó con destitución, inhabilidad general y exclusión del escalafón de docente; y (ii) la Resolución 1710 del 20 de septiembre de 2016,

por medio del cual la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., confirmó lo resuelto en primera instancia. A título de restablecimiento solicita el reintegro del demandante al mismo

por medio del cual la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., confirmó lo resuelto en primera instancia. A título de restablecimiento solicita el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba al momento de la destitución o a uno de mayor jerarquía. Así mismo solicita se condene a la demandada al pago (i) del sueldo y demás sumas dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta el efectivo reintegro, ajustado conforme al artículo 188 del CPACA, (ii) elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 2 daño moral en la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; y (iii) las costas y gastos ocasionados por la demanda. Finalmente requiere que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, el retiro de los antecedentes disciplinarios impuestos en las resoluciones demandadas, del Sistema División Registro y Control – SIRI.

2. Hechos El apoderado del demandante refiere que mediante auto de fecha 17 de enero del 2013 se dio inicio a la indagación preliminar en contra del docente

Lucas José Eliecer Revelo. Señala que a través de auto del 30 de abril del 2013 se inició la investigación disciplinaria en contra del demandante. Afirma que por medio de auto No. 071 de 18 de junio de 2015 se elevó pliego de cargos en contra del demandante; y luego de surtidas las etapas procesales correspondientes, mediante Resolución No. 358 de 01 de junio de 2016 la Oficina de Control Disciplinario condenó al señor Lucas José Eliecer Revelo a la “ Destitución en

demandante; y luego de surtidas las etapas procesales correspondientes, mediante Resolución No. 358 de 01 de junio de 2016 la Oficina de Control Disciplinario condenó al señor Lucas José Eliecer Revelo a la “ Destitución en ejercicio del cargo e inhabilidad general por el término de once (11) años, con la consecuente exclusión del escalafón de docente” (f. 132). Manifiesta que mediante Resolución No 1710 de 20 de septiembre de 2016, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., resolvió el recurso de apelación elevado por la parte demandante y confirmó en su totalidad lo decidido en primera instancia. Aduce que a través de Resolución No. 1866 de 14 de octubre del 2016, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., hizo efectiva la sanción impuesta en contra del demandante, la cual fue notificada personalmente el día 31 de octubre de 2016.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 13, 28, 29 y 209 de la Constitución Política; y los artículos 4, 5, 6, 9, 19, 94 y 143 de la Ley 734 de 2002.

Manifiesta que los actos demandados constituyen una desviación de poder “pues se evidencia en aquellos eventos en los que la administración, al utilizar susNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 3 poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho corresponde, pues la sanción impuesta en el proceso disciplinado seguido en contra de mi

Página. 3 poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho corresponde, pues la sanción impuesta en el proceso disciplinado seguido en contra de mi representado es a todas luces ilegal, pues desconoce su derecho fundamental al debido proceso y de contera los principios de legalidad, contradicción y defensa” (f. 151). Cita jurisprudencia del Consejo de Estado y concluye que los actos acusados adolecen de falsa motivación comoquiera que éstos no satisfacen la indicación clara, expresa e indudable de la argumentación que llevó a la decisión, pues carecen del acápite de ilicitud sustancial, lo cual impidió un correcto ejercicio del derecho de defensa. Agrega que “el deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial” (f. 152), por lo que la decisión debe ir acompañada de criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida justificación y apreciación razonable.

4. Contestación de la Demanda (f. 172 s.)

La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., se opuso a las pretensiones por considerar que de conformidad con el artículo 48 del Código Disciplinario y la sentencia C 720 de 2006, se entiende como falta gravísima aquella que (i) constituya una conducta objetivamente descrita por la ley como delito, (ii) sea sancionable a título de dolo; y (iii) se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función del cargo; caso que se encontró evidenciado dentro del proceso disciplinario, ya que se demostró que las quejas endilgadas en contra del demandante están descritas en el Código Penal como acoso sexual

o como consecuencia de la función del cargo; caso que se encontró evidenciado dentro del proceso disciplinario, ya que se demostró que las quejas endilgadas en contra del demandante están descritas en el Código Penal como acoso sexual conducta agravada en razón a que en su calidad de docente, el actor tenía la condición de “máxima autoridad del salón de clases”. Alega que al demandante no le asiste derecho a solicitar la nulidad de los actos administrativos alegando una vulneración del derecho al debido proceso, pues en la investigación disciplinaria adelantada se agotaron todas las etapas procesales y estas se notificaron conforme a derecho. Señala que no es procedente la reclamación frente a la falta de requisitos del pliego de cargos por carecer del ítem de ilicitud sustancial, ya que el Consejo de Estado en sentencia del 11 de julio de 2013, indicó que basta con que en el auto que ordena adelantar proceso verbal, se consigne la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados y de las normas que lo tipifican, la relación de las pruebasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 4 tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede recaer sobre el funcionario disciplinado. Argumenta que independientemente del delito que se configuró, es claro que en el caso del actor se transgredieron los principios o bases de la función pública al atentar contra la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad,

Argumenta que independientemente del delito que se configuró, es claro que en el caso del actor se transgredieron los principios o bases de la función pública al atentar contra la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debía observar en el desempeño de su empleo, incumpliendo claramente sus deberes como servidor público y comprometiendo además la integridad de una menor que se supone que estaba bajo su cuidado y protección, quien atendiendo a la confianza que le ofrecía el docente, permitió ciertos hechos que desbordaron la relación normal entre estudiante y docente. Propone las excepciones de “ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción ”, “ legalidad de los actos acusados ”, “prescripción” y “la genérica o innominada”.

5. Sentencia recurrida El Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C., en sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 (f. 254 s.), negó las pretensiones de la demanda. El a quo manifiesta que contrario a lo que argumenta el demandante se tiene que en el presente caso no se configura vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa, como quiera que en el auto 071 del 18 de junio de 2015, por medio del cual se inició indagación preliminar, se encuentran descritos los cargos endilgados al docente e igualmente fueron aportadas las pruebas que lo acusaban de la falta disciplinaria, auto que fue notificado

de 2015, por medio del cual se inició indagación preliminar, se encuentran descritos los cargos endilgados al docente e igualmente fueron aportadas las pruebas que lo acusaban de la falta disciplinaria, auto que fue notificado personalmente en debida forma. Añade que no existe fundamento de vulneración ya que en el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso disciplinario, se evidencia que el demandante rindió descargos a las conductas acusadas. Afirma que conforme a lo anterior, queda demostrando que el señor Lucas José Eliecer Revelo directamente y por medio de apoderado contó con todas las oportunidades procesales inherentes a sus derechos de vinculaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 5 legal, audiencia, defensa, contradicción y doble instancia, además de quedar evidenciado que el demandante estuvo presente en proceso disciplinario en todas sus etapas. Arguye que contrario a lo manifestado en la demanda, desde la expedición del auto de cargos, así como en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia se establecieron la tipicidad, culpabilidad y antijuricidad de la conducta imputada, guardando siempre coherencia de la conducta reprochada al actor. Señala que si bien en al auto de cargos no se especificó un acápite propiamente denominado “ilicitud sustancial”, no puede concluirse que el despacho de conocimiento omitió el respectivo análisis. Finalmente indica que “en todo caso ninguna irregularidad meramente formal podría prevalecer sobre la integridad de los niños” (f. 261) y que en todo caso no se

despacho de conocimiento omitió el respectivo análisis. Finalmente indica que “en todo caso ninguna irregularidad meramente formal podría prevalecer sobre la integridad de los niños” (f. 261) y que en todo caso no se advierte ausencia alguna de los requisitos con que debe cumplir el proceso disciplinario.

6. Recurso de Apelación (f. 257 s) El apoderado de la parte accionante inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera: Manifiesta que el a quo no tuvo en cuenta los diversos conceptos jurisprudenciales en los que se ha indicado que una falta disciplinaria se configura teniendo de manera clara y precisa su tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, es decir que el estudio de la antijuricidad que se realiza en el proceso disciplinario no está enfocado solo al análisis de la lesión de un bien jurídico, sino que además se orienta a la afectación de los deberes del servicio previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, por lo que es claro que en el auto de cargos debe incluirse un acápite de ilicitud sustancial, lo cual no se cumplió en el presente caso.

Señala además que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-452 de 2016, la ausencia del capítulo de ilicitud sustancial implica la imposibilidad de defensa por parte del disciplinado, vulnerando los derechos al debido proceso, congruencia, contradicción y defensa, por lo que en el presente caso se configura un vicio de ilegalidad enNulidad y Restablecimiento del Derecho

vulnerando los derechos al debido proceso, congruencia, contradicción y defensa, por lo que en el presente caso se configura un vicio de ilegalidad enNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 6 los actos administrativos demandados. Agrega que las actuaciones de imputación de cargos y los fallos disciplinarios, deben co ntener un estudio de la falta disciplinada, pues de lo contrario se configuraría una vía de hecho, tal como ocurre en el caso estudiado en el presente proceso. Aduce que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006, la ilicitud sustancial debe estar encaminada a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento del servidor público corresponde a los deberes que la Constitución y la Ley le imponen, es decir, al eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública, que le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, estudio que no se realizó dentro del proceso disciplinario objeto de controversia.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 310) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 314), la parte demandada y demandante guardaron silencio. 7.1 Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

personal. Corrido el traslado para alegar (f. 314), la parte demandada y demandante guardaron silencio. 7.1 Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

De manera previa se hace necesario precisar que si bien es cierto la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en efecto ha avalado la posibilidad de efectuar un análisis integral en materia de procesos disciplinarios1, no puede perderse de vista que así como la demanda 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”. C.P: Gabriel Valbuena Hernández. 17 de mayo de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 7 es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, pues basta recordar que el fallador de primera instancia se encargó de dirimir el debate en forma inicial, de conformidad con los cargos formulados en el escrito introductorio, la contestación presentada por la demandada y las pruebas legal y oportunamente allegadas al debate. En este orden de ideas, en ejercicio de la obligación legal contenida en el artículo en el artículo 328 del Código General del Proceso 2 según el cual “el

oportunamente allegadas al debate. En este orden de ideas, en ejercicio de la obligación legal contenida en el artículo en el artículo 328 del Código General del Proceso 2 según el cual “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ”, el análisis de la segunda instancia se circunscribirá únicamente a resolver el argumento de censura planteado por el apoderado del demandante en el recurso de apelación.

1. Problema jurídico El presente asunto se contrae a determinar si los actos administrativos a través de los cuales se resolvió el mérito de la investigación y se dispuso la destitución en el ejercicio del cargo e inhabilidad general por el término de 11 años en contra del demandante, están viciados de nulidad por falta de análisis de la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado y si con ello se vulneró el derecho de defensa del demandante.

2. De la investigación disciplinaria Para efectos de clarificar el tema de estudio, debe la Sala precisar que la acción disciplinaria fue el resultado de una queja de presunto acoso sexual en contra del demandante en su calidad de docente del Distrito Capital – Colegio Aulas Colombianas San Luis (f. 146, 150 y 160 cuaderno de antecedentes). Al respecto se encuentra demostrado en el expediente que se adelantó la siguiente actuación disciplinaria: En reunión de 20 de noviembre de 2012 celebrada entre el Rector del Colegio IED Aulas Colombianas San Luis y un grupo de alumnos manifestantes, quienes denunciaron tratos de acoso del docente Lucas Eliécer Revelo. Entre otras manifestaciones, en la reunión se indicó que “una estudiante del curso en

Colegio IED Aulas Colombianas San Luis y un grupo de alumnos manifestantes, quienes denunciaron tratos de acoso del docente Lucas Eliécer Revelo. Entre otras manifestaciones, en la reunión se indicó que “una estudiante del curso en donde el profesor Lucas es director expresa 1. No son todos los niños y niñas que 2013-00585-01(3623-14). Actor: Gloria Amparo Claros Mejía. 2 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 8 deseamos que el profesor Lucas se vaya, porque a nosotras él no nos hace nada, lo que pasa es que hay niñas que se prestan para que el profesor las bese y les haga cosas, las que no nos prestamos para eso no nos pasa nada” (f.156). En la reunión, el Rector de la institución Educativa señaló que la situación se puso en conocimiento de las autoridades respectivas y que era necesario atenerse a lo que encontrara demostrado en contra del docente. Agotadas las etapas de indagación preliminar, la apertura de la investigación y la práctica de pruebas, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá, profirió auto de 18 de junio de 2015 por medio del cual profirió pliego de cargos en contra del actor (f. 4), por el cargo único de “presuntamente haber realizado objetivamente la descripción típica contenida en el artículo 209 de la ley 599 de 2000 así: A la niña K.J.O.O de 12 de años de edad en el año 2011, siendo ella estudiante de grado quinto, la consentía y tenía tocamientos para con la

artículo 209 de la ley 599 de 2000 así: A la niña K.J.O.O de 12 de años de edad en el año 2011, siendo ella estudiante de grado quinto, la consentía y tenía tocamientos para con la niña. Y hasta septiembre del año 2012, con la misma niña y siendo ella estudiante del grado 601 y con 13 años de edad, en la sala de deportes realizaba conductas de tocamientos así: Una vez le cogió la pierna, en otra ocasión la cogió y la sentó en las piernas de él, la consentía tocándole la cara y un miércoles antes de las vacaciones de julio de ese año, le tocó la cola”. El pliego de cargos le fue notificado al demandante el 31 de julio de 2015 (f. 16). Mediante Resolución 358 de 1º de junio de 2016 proferida por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá, profirió fallo de primera instancia en el que se dispuso sancionar al demandante con destitución e inhabilidad por 11 años y exclusión del escalafón docente “por encontrarse probada su responsabilidad disciplinaria respecto del cargo formulado en el Auto de Cargos No 071 del 18 de junio de 2015 dentro del proceso 946/12, en los términos señalados en la parte considerativa de la presente providencia” (f. 17 s). El actor interpuso de apelación en contra de la decisión anterior (f. 62 s.), la cual fue confirmada por medio de la Resolución 1710 de 20 de septiembre de

2016, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá (f. 76 s)

3. De los cargos de violación Vista la demanda, observa la Sala que la controversia únicamente gira en torno a que el demandante considera que la falta de un acápite de ilicitud sustancial, tanto en el auto de cargos como en los fallos disciplinarios,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01

Página. 9 constituye una vulneración del debido proceso y derecho a la defensa del actor. Para resolver el problema jurídico la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 3.1. Sobre el debido proceso en materia disciplinaria La Corte Constitucional, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes con la garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria3. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso en los siguientes términos: “es el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a

jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos,

justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”4. Así entonces, la vulneración del debido proceso en materia disciplinaria debe ser analizada de cara a los aspectos anteriormente mencionados, pues 3 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999.4 Sentencia C341 de 2014.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 10 su desconocimiento genera vicios de nulidad susceptibles de ser analizados en esta jurisdicción. En el presente caso, la parte actora solamente alega la vulneración del debido proceso en razón a que la entidad demandada omitió hacer un estudio de la ilicitud sustancial de la conducta, por lo que se estudiará puntualmente este aspecto de la investigación. 3.2. Sobre la ilicitud sustancial de la conducta en materia disciplinaria Manifiesta la parte actora, que el proceso adelantado en su contra se surtió sin que se haya explicado de manera clara en qué consistía la ilicitud de su conducta, actuación con la que se le impidió ejercer en debida forma su derecho de audiencia y defensa. Sea lo primero indicar que en materia disciplinaria, no es viable exigir de la autoridad investigadora, la misma rigurosidad que exige el sistema penal para establecer la tipicidad de la conducta, dada la naturaleza del proceso disciplinario.

autoridad investigadora, la misma rigurosidad que exige el sistema penal para establecer la tipicidad de la conducta, dada la naturaleza del proceso disciplinario. Sobre el tema, ha precisado el Consejo de Estado, que el régimen disciplinario se caracteriza, porque las conductas están consignadas en tipos abiertos, “…ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos…” y que por tal razón, las normas que contienen las faltas disciplinarias tienen un complemento normativo, “… compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que, sin vulnerar los derechos de los procesados, permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 5, sumado que, diverso a lo que ocurre en materia penal, la antijuridicidad en materia disciplinaria no implica la existencia de un daño o lesión, sino el mero incumplimiento injustificado del deber funcional…”. En materia de faltas gravísimas sí existe taxatividad, como quiera que las mismas se encuentran enlistadas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, entre 5 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otraslas sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur GalvisNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01

sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur GalvisNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 11 las cuales se encuentra “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo” (Num. 1). Ahora bien, para analizar propiamente la figura de la lesión del principio de ilicitud sustancial, se debe tener en cuenta lo señalado en la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 5 señala: “ Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

Conforme al precepto citado, se advierte que el estudio de la antijuricidad que se realiza en el proceso disciplinario no está enfocado al análisis de la lesión de un bien jurídico, sino que se orienta a la afectación de los deberes del servicio. La Procuraduría General de la Nación ha señalado en su jurisprudencia que “si bien el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispone que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional, ello no implica que deba entenderse la antijurídica (sic) como la realización de una conducta típica que lesione o que ponga en peligro el bien jurídicamente tutelado, (…), pues el deber funcional hace relación directa con la obligación que tienen los servidores públicos de encuadrar sus

ponga en peligro el bien jurídicamente tutelado, (…), pues el deber funcional hace relación directa con la obligación que tienen los servidores públicos de encuadrar sus actuaciones conforme a sus obligaciones, deberes, no incurriendo en las prohibiciones, ni en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ya que de lo contrario, sus conductas son reprochadas disciplinariamente, determinándose así la antijuricidad de la conducta”6. La Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2006, señaló sobre el particular: “Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública. Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta. (Negrilla fuera de texto).

6 Radicado. 156-72346-02. Sentencia de segunda instancia de 11 de mayo de 2004.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00371-01 Página. 12 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “ el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento del servidor público corresponde a los deberes que la constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y con los fines del Estado”. En este sentido, concluyó la Corporación que “ no hay lugar a la vulneración del principio de ilicitud sustancial, toda vez que en los actos acusados se estudió el concepto de antijuricidad y se valoró la conducta del actor a través del señalado criterio, es decir, t