TA CUN - 11001334204720170048601-(13-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Controversia: ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL _________________________________________________________

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

A través de apoderado especialmente constituido, el señor JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó se le reconozca asignación de retiro a partir del 2 de febrero de 2015 cuando fue retirado por separación absoluta, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.

De forma subsidiaria solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro en cuantía no inferior a los 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes como lo dispone el numeral 3.8 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

De forma subsidiaria solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro en cuantía no inferior a los 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes como lo dispone el numeral 3.8 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite respectivo, el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia, mediante sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda por considerar que si bien el actor está cobijado por el régimen de transición fijado por el artículo 3° de la Ley 923 deExpediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

2 2004, y por ello podría pensarse que la norma aplicable a su caso es el Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicho decreto no contempla en su artículo 163 como causal de retiro con derecho a asignación, la separación absoluta.

Por lo anterior argumentó que el régimen aplicable al caso del accionante es el contemplado en el decreto 4433 de 2004 que le exige un tiempo no inferior a 18 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro, el cual no completó.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El demandante interpone recurso de apelación, bajo el argumento que el régimen de transición dispuesto en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 es para todos los miembros de la fuerza pública, pues el Decreto 4433 de 2004 unificó para todos ellos el régimen prestacional, sin que pueda considerarse

régimen de transición dispuesto en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 es para todos los miembros de la fuerza pública, pues el Decreto 4433 de 2004 unificó para todos ellos el régimen prestacional, sin que pueda considerarse válidamente que los únicos excluidos de su cobertura son los soldados profesionales.

Que debió considerarse que ante la omisión legislativa de regular las pensiones y asignaciones de retiro de los soldados profesionales antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004, lo correcto es aplicar la norma anterior vigente para los demás miembros de la fuerza pública sin importar la causa del retiro, esto es el decreto 1211 de 1990.

Por lo anterior solicita revocar la sentencia recurrida y en su lugar acceder a las suplicas de la demanda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término legal de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandante,Expediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

3 en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Corresponde a la Sala determinar si le asiste derecho al accionante a que

Judicial de Bogotá D.C. de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Corresponde a la Sala determinar si le asiste derecho al accionante a que se le reconozca su asignación de retiro con base en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 o subsidiariamente con el cuantum del numeral 3.8 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

Lo primero que debe relevarse es que se tienen como hechos probados los siguientes:

El actor se vinculó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular en 1996, luego con Resolución OAP 1079 de 10 de junio de 1999 adquiere la categoría de soldado voluntario y posteriormente con OAP 1175 de 20 de octubre de 2006 le es dado el grado de soldado profesional.

Que se vio inmerso en investigación penal que superó los 60 días, por lo cual fue retirado del servicio mediante OAP-EJC1 No. 0124 de 5 de febrero de 2015 con 16 años, 4 meses y 9 días de servicio.

Que elevó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de asignación de retiro, la cual fue denegada por Resolución 8699 de 25 de octubre de 2017 bajo el argumento que su situación está cobijada por el Decreto 4433 de 2004 que le exige para tal fin, un tiempo mínimo de servicio de 18 años.

El Decreto 1793 de 2000 creó el régimen de Carrera y Estatuto de Personal de los Soldados profesionales, y permitió en el parágrafo del artículo 5° que quienes venían vinculados como solados voluntarios a voces de la Ley 1311 de

El Decreto 1793 de 2000 creó el régimen de Carrera y Estatuto de Personal de los Soldados profesionales, y permitió en el parágrafo del artículo 5° que quienes venían vinculados como solados voluntarios a voces de la Ley 1311 de 1985, pasaran por iniciativa propia a formar parte del nuevo cuerpo de soldados profesionales.

1 ARTICULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior , se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de p rimera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el po rcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.Expediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

4

Dicha normativa en su artículo 112 determinó como causal de retiro omitió regular el régimen pensional y de asignaciones de retiro la detención preventiva

Demandada: CREMIL

4

Dicha normativa en su artículo 112 determinó como causal de retiro omitió regular el régimen pensional y de asignaciones de retiro la detención preventiva superior a 60 días, limitándose a indicar en cuanto a las pensiones lo que sigue:

“ARTICULO 39. REGIMEN DE PENSIONES. La pensión de ve jez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993. El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del sal ario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salario mensual base de cotización por cada afiliado que se encuentre en servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales, continuarán sujetándose al régimen de pensiones previsto en el presente artículo.

PARAGRAFO 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que el salario base de cotización, está integrado por la asignación básica mensual adicionada con la prima de antigüedad.

PARAGRAFO 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, la administradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, en

PARAGRAFO 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, la administradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, en primera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Nación pagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de invalidez o muerte

ARTICULO 40. FONDO DE PENSIONES. El Ministerio de Defensa Nacional seleccionará mediante concurso una o más administradoras de fondos de pensiones, para la administración de los aportes de que trata el artículo anterior.

ARTICULO 41. TRANSICION. Para los soldados profesionales que se hayan vinculado con anterioridad al 1 de enero de 2001, el Ministerio de Defensa Nacional efectuará el cálculo de un bono pensional, dentro del año siguiente a la expedición del presente decreto, por el número de años de servicio equivalente al aporte del doce por ciento (12%) que le corresponde aportar al empleador, utilizando la metodología prevista en la Ley 100 de 1993.

ARTICULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.”

Es decir que, aunque señaló unas pautas generales del sistema pensional, no realizó la regulación de sus exigencias o requisitos de edad, tiempo, factores y montos del reconocimiento.

Es decir que, aunque señaló unas pautas generales del sistema pensional, no realizó la regulación de sus exigencias o requisitos de edad, tiempo, factores y montos del reconocimiento.

El Decreto 2070 de 2003, pretendió reglamentar la materia al señalar:

2 ARTICULO 11. RETIRO POR DETENCION PREVENTIVA. El soldado profesional a quien se le profiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que ex ceda de sesenta (60) días calendario, será retirado del servicio.Expediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

5

“Artículo 16 . Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento ( 38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

Dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en su integridad, mediante sentencia C-432 de 2004.

Posteriormente se expide la Ley Marco 923 de 2004 “mediante la cual se

Dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en su integridad, mediante sentencia C-432 de 2004.

Posteriormente se expide la Ley Marco 923 de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” que determinó unos elementos mínimos y régimen de transición al nuevo sistema prestacional especial de la fuerza pública, así:

Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de ed ad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.Expediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

6 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. (…)

3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún

(…)

3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley...”

Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, que respecto de los soldados profesionales dispuso:

“ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del

años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treint a y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

Fue en virtud de la norma trascrita que la accionada negó al actor el reconocimiento de su asignación de retiro, por cuanto al momento de su retiro solo contaba con 16 años, 4 meses y 9 días de servicio.

Del recuento normativo efectuado, resulta claro que antes de la entrada en vigor de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, existía un vacío normativo en el régimen prestacional de los soldados profesionales, pues no existía regulación alguna respecto del derecho pensional.

Pese a tal circunstancia, se precisa por la Sala que las omisiones legislativas no pueden desconocer derechos sustanciales, como los que tienen los empleados a tener un régimen salarial y prestacional preestablecido; por tanto, ante tal vacío, la vía procesal es llenarlo con la norma vigente que regule situacionesExpediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

7 similares, con el régimen que para la época cobijaba a los demás miembros de

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

7 similares, con el régimen que para la época cobijaba a los demás miembros de la fuerza pública, como era el Decreto 1211 de 1990, destinado a los Oficiales y Suboficiales, que al respecto señalaba:

“ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de la s Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la

por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”

Así las cosas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, tiene derecho el actor a que su situación pensional se vea cobijada por las previsiones del Decreto 1211 de 1990, norma aplicable a los demás miembros del Ejército Nacional antes de la entrada en vigencia de la prenombrada Ley, en protección a su régimen de transición que impuso como parámetro que no tendrían condiciones menos favorables al retiro, que las existentes a su entrada en vigor.

Señaló el A quo que, aunque el actor está prote gido por el régimen de transición de la Ley 923 de 2004, no puede aplicársele el Decreto 1211 de 1990 por cuanto su artículo 163 no señala como causal de retiro la separación absoluta, apreciación que no puede compartirse pues de una parte la Ley no

transición de la Ley 923 de 2004, no puede aplicársele el Decreto 1211 de 1990 por cuanto su artículo 163 no señala como causal de retiro la separación absoluta, apreciación que no puede compartirse pues de una parte la Ley no distingue entre formas de retiro del servicio y de otra parte el artículo 163 reseñado, dispone dos eventos que pueden entenderse enunciativos, el retiro con al menos 20 años para quien se retira por solicitud propia, y con 15 años para quienes son retirados “por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o porExpediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

8 inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente”, este último segmento donde debe contarse la situación del señor CUEVAS ARENAS, quien fue retirado por separación absoluta por privación de la libertad superior a los 60 días.

Es apenas entendible que como dicha causal de retiro está contemplada en el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000, norma especial de los soldados profesionales, no esté prevista en el Decreto 1211 de 1990 sin que por ello pueda ser excusa para desconocérsele su derecho.

Ahora bien, como quiera que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, señala que la asignación de retiro será “equivalente al cincuenta por ciento (50%) del

ser excusa para desconocérsele su derecho.

Ahora bien, como quiera que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, señala que la asignación de retiro será “equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.” D ichas partida s corresponden a las siguientes:

“ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo

básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”

Pese a lo anterior, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 3.8 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que prevé que “3.8 (...) En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”Expediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

9 Por lo anterior corresponde a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de la Resolución 8699 de 25 de octubre de 2017 por medio de la cual se negó al actor el reconocimiento de la asignación de retiro y como restablecimiento del derecho ordenar que se le reconozca una en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 en concordancia con los artículos 158 y 163 del decreto 1211 de 1990, a partir del 3 de febrero de 2015 día siguiente al del retiro del servicio y sin lugar a prescripción alguna de mesadas como quiera que entre el retiro y la reclamación administrativa no trascurrieron más de 4 años, de que trata el artículo 1743 del

3 de febrero de 2015 día siguiente al del retiro del servicio y sin lugar a prescripción alguna de mesadas como quiera que entre el retiro y la reclamación administrativa no trascurrieron más de 4 años, de que trata el artículo 1743 del Decreto precitado.

Las sumas resultantes de la condena en favor del actor, se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula:

R= R.H. Índice Final Índice Inicial

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó cada una de las mesadas pensionales a reconocer, mes a mes como quiera que se trata de una prestación de tracto sucesivo.

La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

Costas

Finalmente, en lo que toca a la condena en costas, estima esta Sala que es menester acudir al régimen previsto al respecto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021:

3 ARTÍCULO 174. PRESCRIPCION. <Ver Notas del Editor> Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la

Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respe ctivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.Expediente No. 2017-00486-01

Demandante: JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS

Demandada: CREMIL

10 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda co n manifiesta carencia de fundamento legal.”

De la norma transcrita no puede concluirse que el legislador previó una responsabilidad objetiva —costas para la parte vencida en el proceso -, pues si se lee con detenimiento el contenido del precepto citado se aprecia una facultad para que el juez, en la sentencia, disponga sobre la condena en costas, lo que significa, sin ambages, que el funcionario judicial determinará, según su juicio, si hay o no lugar a imponer la referida sanción; juicio que debe hacerse atendiendo claramente y en cada caso en particular el criterio subjetivo, esto es, el juez debe hacer una valoración sobre la conducta desplegada por las partes en contienda.

atendiendo claramente y en cada caso en particular el criterio subjetivo, esto es, el juez debe hacer una valoración sobre la conducta desplegada por las partes en contienda.

Por los motivos descritos y teniendo en cuenta que la demandada como vencida en esta instancia, no incurrió en conductas dilatorias, ni en actuaciones temerarias ni de mala fe, dentro de la actuación surtida en el proceso, esta Sala se abstendrá de imponerle condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Oralida