TA CUN - 110013342047201700540-01-(17-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Fabio Osorio Rivera Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Expediente: 110013342047-2017-00540-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f.116s) contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2019 (f.140s) por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Fabio Osorio Rivera, a través de apoderad o judicial, solicita que se declare el silencio administrativo de la entidad frente al r ecurso de reposición y en subsidio de apelación presentado por la parte actora en contra de la Resolución No. SUB 84765 de 2017; y la nulidad del mismo.

Así mismo, que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR Nos. 380064 del 27 de octubre de 2014, SUB 100951 del 15 de junio de 2017 y SUB 84765 del 31 de mayo de 2017 y la nulidad del auto No. 493 de 27 de

Nos. 380064 del 27 de octubre de 2014, SUB 100951 del 15 de junio de 2017 y SUB 84765 del 31 de mayo de 2017 y la nulidad del auto No. 493 de 27 de marzo de 2017, por las cuales se liquidó la pensión sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional “incluyendo todos los factores salariales devengadosMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 2

durante el último año de servicios, es decir, entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de marzo de 2012, estos son, sueldo básico, prima técnica, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, salario de vacaciones, bonificación especial recreación, bonificación por servicios prestados” (f.37); pide que se ordene el pago de las diferencias adeudadas, de manera indexada, con los reajustes de ley, se dé cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días conforme el artículo “176 del CCA” y se condene en costas.

2. Hechos.

El apoderado del actor refiere que el demandante nació el 2 de agosto de 1957 y laboró por más de 38 años al servicio del Estado.

Menciona que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución No. GNR 380064 del 2 7 de octubre de 2014 , sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicio s, por lo que el

Menciona que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución No. GNR 380064 del 2 7 de octubre de 2014 , sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicio s, por lo que el demandante solicitó la reliquidación pensional obteniendo respuesta desfavorable a través de las Resoluciones demandadas.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado del demandante estima como violados los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y Leyes 33 y 62 de 1985.

Expone que el accionante se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma que le resulta aplicable en su integridad las Leyes 33 y 62 de 1985.

Aduce la entidad únicamente incluyó los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, de asignación básica y la bonificación por servicios prestados, dejando de incluir la totalidad de factores devengados en el últim o año de servicios.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad accionada contestó la demanda (f.76s) y se opuso a las pretensiones al considerar que los actos expedidos por laMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 3

entidad se ajustan al ordenamiento jurídico aplicable a la demandante, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Considera que si bien el demandante es beneficiario del rég imen de

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entidad se ajustan al ordenamiento jurídico aplicable a la demandante, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Considera que si bien el demandante es beneficiario del rég imen de transición de la Ley 100 de 1993, el IBL de su pensión está determinado por lo señalado en el artículo 21 de la citada norma, teniendo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende, se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido” , “prescripción”, “buena fe” e “inexistencia del derecho reclamado” (f.92).

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Cuarenta y Siete ( 47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 7 de junio de 2019 (f. 105s) en donde negó las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas

El a quo indicó que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,

pretensiones de la demanda y negó la condena en costas

El a quo indicó que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado estableció que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es el previsto en el inciso 3 del art ículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, en lo referente a la edad, tiempo de serviciosMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 4

y monto, sin embargo el IBL se calcula aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 incluyendo los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto lo realizó la entidad, por lo que resolvió negar las pretensiones.

6. Recurso de apelación.

La apoderada de la pa rte actora (f.1 16), allegó recurso de apelación en donde solicita que se revoque la sentencia y se ordene reliquidar la pensión del actor aplicando la Ley 797 de 2003.

Manifiesta que el a quo le niega el derecho al accionante a que se “aplique la norma más favorable que le aumentarían la forma de liquidación de la mesada pensional en aplicación del principio de favorabilidad, contenidas en el acto

Manifiesta que el a quo le niega el derecho al accionante a que se “aplique la norma más favorable que le aumentarían la forma de liquidación de la mesada pensional en aplicación del principio de favorabilidad, contenidas en el acto legislativo 01 del 2005 parcialmente y el Decr eto 797 de 2003, artículo 10, teniendo en cuenta que el demandante cotizó 1479 semanas” (f.116).

Arguye que el Juez de primera instancia hace referencia al principio de favorabilidad pero lo hace solo teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, la Ley 758 de 1 990 y el Decreto 1158 de 1994 , desconociendo que existen otras normas más favorables para reliquidar la pensión, como la Ley 797 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005, que disponen que se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones.

Anota que Colpensiones no liquidó la pensión con todos los factores salariales sobre los cuales se cotizó, por lo que se debe ordenar la reliquidación pensional. Solicita que no se condene en costas en esta instancia.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado C uarenta y Siete ( 47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f.132) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.1 36), las partes allegaron escrito de alegatos de la siguiente forma:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 5

alegatos de la siguiente forma:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 5

7.1 La parte actora (f.148s)

El apoderado de la demandante reitera los planteamientos esgrimidos en la demanda y el recurso; así mismo, solicita que se acceda por favorabilidad a la reliquidación de la pensión conforme la Ley 797 de 2003.

7.2 La parte demandada (f.139s)

El apoderado de la ent idad insiste en que el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia el IBL se rige por la Ley 100 de 1993. Advierte que se debe dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional en donde “se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación”.

7.3 El Ministerio Público (f.157s)

El Procurador Judicial Número 21 , luego de hacer un recuento de la demanda, la contestación y las etapas procesales surtidas, solicitó que se nieguen las pretensiones, por cuanto manifiesta que se debe dar aplicación a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en donde unificó los criterios referentes a la forma de liquidación de las pensiones y estableció que las correspondientes al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se calculan con fundamento en el artículo 21 ibídem incluyendo los factores señalados en

referentes a la forma de liquidación de las pensiones y estableció que las correspondientes al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se calculan con fundamento en el artículo 21 ibídem incluyendo los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Anotó que esta tesis ha sido reiterada por el Consejo de Estado, por lo que la entidad liquidó en debida forma la pensión del demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trá mite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 6

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente analizar la reliquidación de la pensión del demandante como lo señala en el recurso de apelación, esto es, aplicando el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, a pesar que ello no fue objeto ni de la demanda, ni de la sentencia de primera instancia.

2. Incongruencia del recurso de apelación

La Sala advierte que e l recurso de apelación debe sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cual es la sentencia dictada en primera instancia no puede preservarse, de manera que deben presentarse ante el superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate,

superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido1.

En efecto, observa la Sala que en el escrito de demanda se solicita la reliquidación de la pensión, incluyendo todos los “factores salariales devengados durante el último año de servicios ” (f.37); en consecuencia , el Juez de primera instancia negó las pretensiones al establecer que la entidad reconoció en debida forma la pensión al incluir la totalidad de factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, norma aplicable al accionante.

Ahora bien, en la impugnación la parte actora solicita que se reliquide la pensión aplicando la “Ley más favorable que le aumentarían la forma de liquidación de la mesada pensional en aplicación del principio de favorabilidad, contenidas en el

1 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente : 17001-2331-000-2001-00621-01(5054-03), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas: “…El recurso de apel ación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el

Departamento de Caldas: “…El recurso de apel ación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus prop ios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia . En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto)Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01

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Acto Legislativo 01 de 2005 parcialmente y el Decreto 797 de 2003, artículo 10, teniendo en cuenta que el accionante cotizó 1479 semanas” (f.116); por lo que, encuentra la Sala que existe incongruencia entre la sentencia y el recurso de alzada, pues se advierte que el fal lo analizó la solicitud del demandante referente a la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y la norma aplicable, por lo que los motivos de impugnación no fueron objeto de estudio en la sentencia de primera instancia.

Así mismo, se advierte que el demandante incurre en otra incongruencia es así como en el escrito introductorio afirma que laboró por 38 años, sin embargo, en el recurso de apelación indica que cotizó 1479 semanas.

Así mismo, se advierte que el demandante incurre en otra incongruencia es así como en el escrito introductorio afirma que laboró por 38 años, sin embargo, en el recurso de apelación indica que cotizó 1479 semanas.

En ese orden de ideas y en atención al principio de congruencia, resulta patente que la presente instancia no puede manifestarse frente a la reliquidación de la pensión conforme el “Acto Legislativo 01 de 2005 parcialmente y el Decreto 797 de 2003 ”, pues esto no fue reclamado en las pretensiones de la demanda, ni la sentencia del a quo resolvió sobre ello.

Es del caso precisar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, pues basta recordar que el fallador de primera instancia se encargó de dirimir el debate en forma inicial, de conformidad con los cargos formulados en el escrito introductorio, la contestación presentada por la demandada y las pruebas legal y oportunamente allegadas al debate.

Así entonces, la controversia inicial concluyó con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia presentada por las partes, la cual se fundamenta en razones de hecho y de derecho, derivadas de lo probado en el plenario de con formidad con el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, de manera que cuando la parte inconforme apela al superior, lo hace para que éste modifique o revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión distinta o complementaria a la adoptada por el a quo.2

2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T -158 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo

decisión distinta o complementaria a la adoptada por el a quo.2

2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T -158 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa: “… La apelación es un derecho y como tal implica la potencialidad en cabeza de las partes dentro del proceso, mediante el cual se faculta a éstas para disentir del parec er del juez ante quien se ha debatido la litis, dentro de un espíritu constitucional que reconoce la falibilidad del hombre en la expresión de su raciocinio. El fundamento, pues, del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportunoMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 8

Es de resaltar que el recurso de apelación ha de sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales la sentencia dictada en primera instancia no puede preservarse 3, de manera que deben presentarse ante el superior las razones de hecho (apre ciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los arg umentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido.4

En el mismo sentido, debe tenerse claro que, al formar parte de un mismo proceso los argumentos de la dema nda y el recurso de alzada, tienen que

decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido.4

En el mismo sentido, debe tenerse claro que, al formar parte de un mismo proceso los argumentos de la dema nda y el recurso de alzada, tienen que

establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelación, aparte de un indudable derecho d e defensa implícito, consiste en llegar a la certeza jurídica, esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judiciales - para establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo. Con la certeza jurídica se puede establecer lo que los clásicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera)…” 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 24 de junio de 2004. Rad.: 68001 -23-15-000-1994-0301-01(14950) DM. Actor: Hugo A. Rodríguez Joya y otros. Demandado: NaciónMinisterio de Justicia -INPEC: “…La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en

despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Pro cedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003. Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. (…) La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez . Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irren unciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no originalla sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no original4 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente : 1700123-31-000-2001-00621-01(5054-03), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas: “…El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia . En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto)Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 9

guardar la debida coherencia y relación, ya que, de lo contrario, lo que constituye una unidad indivisible perdería su esencia y daría lugar a pronunciamientos desmembrados que pondrían en riesgo los derechos fundamentales.

guardar la debida coherencia y relación, ya que, de lo contrario, lo que constituye una unidad indivisible perdería su esencia y daría lugar a pronunciamientos desmembrados que pondrían en riesgo los derechos fundamentales.

Al respecto, vale la pena referir el pronunciamiento contenido en la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el No. 16225, en donde se recordó que el marco de decisión del juez de segunda instancia, está constituido por la sentencia y los motivos de inconformidad del recurrente con aquella . Se dijo al respecto:5

“…En efecto, el marco de la decisión judicial en la segunda instancia lo constituyen la sentencia y el recurso de apelación. En el re curso de apelación la parte debe manifestar los motivos de inconformidad con la sentencia, de manera que el ad quem debe limitar su examen a esos aspectos, sin que tenga la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debían ser invocados en contra de la decisión. Por ello el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil determina que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique6.

El demandante en este proceso ha olvidado que el recurso de apelación no constituye una oportunidad para plantear aspectos que no son propios del debate y que por lo mismo no fueron objeto de estudio en la sentencia recurrida.

Permitir que se proceda mediante el estudio de fondo de un recurso interpuesto en esos términos, constituiría una violación al deber de lealtad

del debate y que por lo mismo no fueron objeto de estudio en la sentencia recurrida.

Permitir que se proceda mediante el estudio de fondo de un recurso interpuesto en esos términos, constituiría una violación al deber de lealtad entre las partes, un irrespeto al debido proceso y un quebrantamiento al derecho de defensa de la parte contraria 7, quien, en el sub judice ha participado en el proceso con la pretensión de defender la legalidad de la actuación demandada bajo el marco trazado por el demandante…”

Así las cosas, la Sala no puede analizar el argumento expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, relacionado con la reliquidación de la pensión, conforme el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 797 de 2003, debido a que no se solicitó en la demanda y por ende no fue objeto de estudio en la sentencia de primera instancia.

5 SECCIÓN CUARTA. Consejera Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia de 30 de abril de 2009Rad.: 25000-23-24-000-2002-00355-01(16225). 6 Sentencias de 18 de marzo de 2001, Exp. 1 3683, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H. y 25 de septiembre de 2006, Exp. 14968, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 7 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. 14403, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 10

El criterio expuesto, puede observarse en el pronunciamiento emitido por el

Radicación: 110013342047-2017-00540-01

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El criterio expuesto, puede observarse en el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de febrero de 2011, en donde se dijo:8

“… resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el pr incipio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo . Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”9

Así pues, cuando las normas los exigen, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez10…” (Negrilla fuera de texto).

En suma , h a de concluirse que la Sala carece de competencia para examinar la providencia recurrida respecto a lo ahora pretendido por el demandante, pues como se vio, el recurso de apelación interpuesto ataca una

En suma , h a de concluirse que la Sala carece de competencia para examinar la providencia recurrida respecto a lo ahora pretendido por el demandante, pues como se vio, el recurso de apelación interpuesto ataca una situación que no fue solicitada en la demanda, ni decidida en el fallo proferido por el a quo, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, en gracia de discusión la Sala advierte que la aplicación del régimen previsto en la Ley 797 de 2003 en forma alguna le resulta más favorable como quiera que el status pensional solo lo obtendría al cumplir 62 años esto es, el 2 de agosto de 2019, como quiera que nació el 2 de agosto de 1957 (f.35), lo cual resulta incompatible con la pensión que devenga en donde cumplió el estatus el 2 de agosto de 2012 (f.16vto) incluida en nómina por retiro del servicio desde el 6 de febrero de 2017 (f.17vto); e incluso con un porcentaje menor al reconocido si se tiene en cuenta la afirmación que realizó en el recurso de apelación según la cual “cotizó 1479 semanas”.

En suma, se impone confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, advirtiéndose que los argumentos expuestos en

8 SECCIÓN TERCERA. Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 21 de febrero de 2011. Rad.: 25000 -23-26-000-1995-01692-01(20046). Actor: Mercedes Quimbay Galvis y otros. 9 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

de febrero de 2011. Rad.: 25000 -23-26-000-1995-01692-01(20046). Actor: Mercedes Quimbay Galvis y otros. 9 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 10 Así lo consideró la Sala e n la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342047-2017-00540-01 Pág. No. 11

el recurso de apelación se tornan incongruentes con la decisión de primera instancia y las pretensiones de la demanda.

3. Costas

La Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación , casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.”