TA CUN - 11001334204720180054101-(01-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino.

Radicación: 2018-00541-01.

Demandante: Lilia Arturo Delgado.

Demandado: Hospital Militar Central.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

De manera respetuosa me permito salvar parcialmente el voto en relación con la decisión dictada por la Sala mayoritaria dentro del asunto de la referencia en cuanto si bien comparto la postura de negar el reconocimiento y pago de los recargos reclamados por el demandante, me aparto de la decisión de revocar la sentencia apelada que negó la totalidad de las súplicas de la demanda, para que, en su lugar, se resolviera declarar la nulidad parcial del acto demandado y , a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la entidad demandada a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante los recargos que aquél hubiere causado y, adicional a ello, se ordenara también el complemento de sus cotizaciones en pensión.

Al respecto, debo precisar que las razones de mi oposición frente a lo resuelto por la Sala mayoritaria se circunscriben en que el Decreto 2701 de 1988 1, mismo que regula expresamente los factores salariales a considerar para la liquidación de las prestaciones del personal del Hospital Militar Central, se trata de una norma de carácter especial que no contempla en su articulado la posibilidad de considerar los

regula expresamente los factores salariales a considerar para la liquidación de las prestaciones del personal del Hospital Militar Central, se trata de una norma de carácter especial que no contempla en su articulado la posibilidad de considerar los recargos nocturnos, dominicales y festivos en la liquidación de las prestaciones sobre las cuales se reclama su inclusión.

1 “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional”.Radicación: 2018-00541-01.

Demandante: Lilia Arturo Delgado.

Demandado: Hospital Militar Central.

2

Al respecto, resulta importante destacar que en sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado dentro de un proceso en el que se demandó una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual se negó el derecho a la inclusión de recargos nocturnos , dominicales y festivos para la liquidación de las cesantías a una empleada del Hospital Militar Central, como sería una de las prestaciones, entre otras, reclamadas en el sub examine, esa Corporación concluyó respecto de esa decisión objeto de acción de tutela que2:

(L)a Sala considera acertadas las decisiones judiciales cuestionadas, pues es claro que la situación particular y concreta de la actora, se regula bajo el régimen especial que establece los factores salariales que se deberán tener en cuenta para la liquidación de su cesantía, dentro de los cuales no se incluyen las «horas extras, dominicales, recargos nocturnos y festivos».

especial que establece los factores salariales que se deberán tener en cuenta para la liquidación de su cesantía, dentro de los cuales no se incluyen las «horas extras, dominicales, recargos nocturnos y festivos».

Así mismo, debe anotarse que, al resolverse la impugnación contra el fallo de tutela en comento que no accedió a esa acción constitucional, la misma alta Corporación confirmó esa providencia, aduciendo, entre otros argumentos3:

Respecto del principio de favorabilidad la Sala determina, al igual que lo hizo el juez constitucional de primera instancia que no fue vulnerado por cuanto el Tribunal consideró que el régimen especial contendido en el Decreto 2701 de 1988 resultaba más favorable para los beneficiarios de él, en la medida en que reconoce algunas prestaciones sociales bajo condiciones más favorables que el régimen general, y en esa medida la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: (…)

Así mismo, es del caso destacar que el Consejo de Estado, en asuntos similares al sub lite, tuvo la oportunidad de precisar que , en tratándose de reliquidaciones de prestaciones sociales por concepto de horas extras, recargos nocturnos y remuneración del trabajo en domi nicales y festivos, únicamente es procedente su reliquidación cuando estos constituyan partida computable en los términos de la correspondiente normativa. Al respecto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo4:

El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en

El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02933-00(AC). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02933-01(AC). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00735-01(1306-14).Radicación: 2018-00541-01.

Demandante: Lilia Arturo Delgado.

Demandado: Hospital Militar Central.

3

En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales

Demandante: Lilia Arturo Delgado.

Demandado: Hospital Militar Central.

3

En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

En consecuencia, se concluye que, contrario a la argumentación expuesta por la parte demandante en su recurso de apelación y lo resuelto por la Sala mayoritaria, toda vez que la normativa especial que regula el régimen prestacional del personal del Hospital Militar Central, esto es, el Decreto 2701 de 1988, no contempla que en las liquidaciones de las prestaciones de los empleados de esa entidad se puedan considerar los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, no debía accederse a dicho reconocimiento reclamado por la parte demandante. En consecuencia, debió confirmarse en todas sus partes la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

En los anteriores términos dejo sustentadas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria.

Finalmente, se advierte que, en los términos del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 de 2020, en concordancia c on el artículo 2 del Decreto Legislativo 1287 de 2020, el presente escrito se suscribe mediante firma escaneada.

N° 491 de 2020, en concordancia c on el artículo 2 del Decreto Legislativo 1287 de 2020, el presente escrito se suscribe mediante firma escaneada.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado